[ التنازع في عين هي في يد غير المتنازعين ]

( المسألة الثالثة ) ما إذا كانت العين بيد ثالث ، فان صدق ذلك الثالث أحد هما صار هو ذا اليد ، فيكون مدعى عليه بالنسبة إلى الأخر ، لأن المراد بالمدعى عليه على ما مضى في تعريف المنكر والمدعي كل من يوافق قوله حجة شرعية وهو المقر له ، لأن إقرار ذي اليد له حجة له في ملكية العين فيكون هو المدعى عليه.

نعم للآخر إحلاف ذي اليد المقر ، وهل يحلف على البت كما قال بعض مشايخنا لكون الدعوى متوجهة اليه ، أو على نفي العلم لو ادعى عليه العلم كما في كشف اللثام؟ الظاهر هو الثاني ، لأن الدعوى متعلقة بغير فعل المدعى عليه أعني المقر ، وهو ملكية العين لهذا ولذاك ، فليس له الإحلاف على عدم الملكية بل على عدم العلم بها. والسر في ذلك أن ذا اليد إذا لم يكن مدعيا لملكية ما في يده كان نفيه للملكية أو إثباته لها نفيا أو إثباتا متوجها الى فعل الغير بحسب المعنى ، كنفي الوارث الانتقال المسبب عن فعل المورث فإنه في الحقيقة نفي لفعل الغير.

ومن هنا يظهر أنه لا فرق في ذلك بين كون الإحلاف قبل الإقرار لأحد أو بعده ، فإنه يحلف على نفي العلم في الموضعين.

فان قلت : إذا كانت الدعوى بعد الإقرار فهي دعوى للإتلاف والحيلولة ، ودعوى الإتلاف دعوى لفعل النفس ، فلا بد أن يكون الحلف حينئذ على البت.

قلت : متعلق الدعوى حينئذ ليس هو نفس الإتلاف ، بل كون متعلق الإتلاف ـ أي المتلف بالفتح ـ مالا للمدعي. وفرق بين دعوى إتلاف المال ـ بأن يقول أتلفت علي مالا ـ وبين دعوى كون المتلف مالا بعد الفراغ عن الإتلاف ، فإن الثاني مثل دعوى الاخوة ، فالمنكر لها يحلف على نفي العلم بها ، مع أن