يكون من مال المشتري. والحق أنه من مال البائع في الحالين.

لنا ـ قوله عليه‌السلام : كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه.

واعلم أن تفصيل الشيخ في النهاية (١) في صورة حصول التلف بعد القبض غير وارد للزوم البيع بالقبض.

قال رحمه‌الله : المبيع يملك بالعقد ، وقيل : به وبانقضاء الخيار. والاول أظهر.

اقول : القول الاخير مذهب الشيخ رحمه‌الله في المبسوط (٢) والخلاف (٣).

والحق الاول ، للاتفاق على تسويغ التصرف المستلزم للملك ، ويستحيل وجود الملزوم من حيث أنه ملزوم بدون اللازم.

قال رحمه‌الله : خيار الشرط يثبت من حين التفرق ، وقيل : من حين العقد ، وهو أشبه.

اقول : القول الاول مذهب الشيخ رحمه‌الله ، وأتبعه المتأخر. وانما كان الثاني أشبه ، لان اطلاق المدة يقتضي الاتصال بالعقد.

قال رحمه‌الله : والحدارة.

اقول : المراد بالحدارة هنا الغلظ ، ومنه الحادر للممتلئ.

قال رحمه‌الله : ولو امتنع من أخذ حقه ، ثم هلك من غير تفريط ولا تصرف من المشتري ، كان من مال البائع على الاظهر.

اقول : أوجب الشيخ رحمه‌الله : تسليم الحق الى الامام أو نائبه ليحفظه للمستحق ، هذا مع امتناع المستحق من قبضه أو ابراء ذمة من عليه منه ، وهو

__________________

(١) النهاية ص ٣٨٨.

(٢) المبسوط ٢ / ٨٦.

(٣) الخلاف ١ / ٥١٣.