اقول : منشؤه : النظر الى الاصل الدال على الجواز ، وبه أفتى الشيخ في المبسوط (١) ، وأتبعه المتأخر.

والالتفات الى أن الضمان عقد شرع للارفاق ، ولا ارفاق في الحال ، وبه أفتى الشيخ في النهاية (٢) ، ولقائل أن يمنع المقدمتين.

قال رحمه‌الله : الثاني ـ في الحق المضمون ، الى قوله : وكذا ما ليس بلازم لكن يؤول الى اللزوم ، كمال الجعالة قبل فعل ما شرط ، وكمال السبق والرماية على تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى كون الجعالة عقدا جائزا من الطرفين قبل الشروع فلا يصح ضمان مالها ، اذ هو ضمان ما لم يجب ، وبه أفتى الشيخ في الخلاف (٣).

والالتفات الى الآية ، وعموم قوله عليه‌السلام « الزعيم غارم » (٤) ولان في الضمان مصلحة مقصودة للعقلاء لا يمكن حصولها الا به ، فيكون مشروعا ، لقوله عليه‌السلام « ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن » (٥) وبه أفتى الشيخ في المبسوط (٦).

وأما عقد السبق والرماية ، فان قلنا انه عقد لازم كالاجارة ، صح ضمان ماله وان قلنا انه جائز كالجعالة ، كان البحث فيه كالبحث في الجعالة.

قال رحمه‌الله : وفي ضمان الاعيان المضمونة ، كالغصب والمقبوض بالبيع الفاسد تردد ، والاشبه الجواز.

اقول : منشؤه : النظر الى مقتضى الاصل ، ولان في الضمان مصلحة مقصودة

__________________

(١) المبسوط ٢ / ٣٢٣.

(٢) النهاية ص ٣١٥.

(٣) الخلاف ١ / ٦٣٩.

(٤) سنن ابن ماجة ٢ / ٨٠٤ برقم : ٢٤٠٥.

(٥) عوالى اللئالى ١ / ٣٨١.

(٦) المبسوط ٢ / ٣٢٥.