النماء ، والتقدير أنه حاصل هنا ، وبه أفتى الشيخ في الخلاف (١) ، محتجا بعمومات الاخبار الدالة على جواز المساقاة ، من غير فرق بين حال ظهور الثمرة ولا ظهورها.

والالتفات الى أن تجويز ذلك حكم شرعي ، فيقف على الاذن الشرعي ، وحيث لا اذن فلا حكم ، ولان معظم بيع المساقاة انما يكون قبل ظهور الثمرة لا بعده ، فلا يكون مشروعا ، لانتفاء فائدتها حينئذ ، وهو القول الاخر للشافعي.

قال رحمه‌الله : ولا تبطل بموت المساقي ، ولا بموت العامل ، على الاشبه.

أقول : ذهب الشيخ في المبسوط (٢) الى بطلان المساقاة بموت كل منهما.

واعلم أن البحث هنا مبني على البحث في بطلان الاجارة بموت أحد المتآجرين فان قلنا به بطلت المساقاة والا فلا.

قال رحمه‌الله : تصح المساقاة على كل أصل ثابت ، له ثمرة ينتفع به مع بقائه ، كالنخل والكرم وشجر الفواكه ، وفيما لا ثمر له اذا كان له ورق ينتفع به كالتوت والحناء ، على تردد.

اقول : منشؤه : النظر الى الاصل القاضي بالجواز ، وهو ظاهر كلام الشيخ في الخلاف (٣) ، ويؤيده ما روى أن رسول الله صلى‌الله‌عليه‌وآله عامل أهل خيبر بالشطر مما يخرج من النخل والشجر (٤).

قال الشيخ في الخلاف : وهذا عام في سائر الاشجار (٥) ولانه ربما صدق على الورق اسم الثمرة ، فتصح المساقاة عليه ، لوجود المحل القابل للمساقاة شرعا حينئذ ، ولان تسويغ ذلك مشتمل على مصلحة مقصودة للعقلاء ، فيكون مشروعا.

__________________

(١) الخلاف ١ / ٧٠٦.

(٢) المبسوط ٣ / ٢١٦.

(٣) الخلاف ١ / ٧٠٥.

(٤) تهذيب الاحكام ٧ / ١٩٤.

(٥) الخلاف ١ / ٧٠٥.