وقال ( ـ ش ـ ) : المضمون عنه لا يعتبر رضاه ، والمضمون له فيه قولان.

مسألة ـ ٣ ـ : إذا صح الضمان ، فإنه ينتقل الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن ، ولا يكون له أن يطالب أبدا (١) غير الضامن.

بدلالة قول النبي عليه‌السلام لعلي لما ضمن الدرهمين عن الميت : جزاك الله عن الإسلام خيرا وفك رهانك كما فككت رهان أخيك ، وقال لأبي قتادة : لما ضمن الدينارين هما عليك والميت منهما برئ قال نعم ، فدل على أن المضمون عنه تبرأ (٢) من الدين بالضمان ، وهو مذهب أبى ثور وابن أبي ليلى وابن شبرمة وداود.

وقال ( ـ ش ـ ) ، وباقي الفقهاء : ان المضمون له مخير في أن يطالب أيهما شاء ، والضمان لا ينقل الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن.

مسألة ـ ٤ ـ : ليس للمضمون له أن يطالب الا الضامن ، لما قلناه فيما تقدم.

وقال ( ـ ك ـ ) : لا يجوز له أن يطالب الضامن الا عند تعذر المطالبة من المضمون عنه : أما بغيبة ، أو بإفلاسه ، أو بجحوده.

وقال ( ـ ش ـ ) وباقي الفقهاء : هو بالخيار في مطالبة أيهما شاء.

مسألة ـ ٥ ـ : إذا ضمن بغير اذن المضمون عنه وأدى بغير أمره ، فإنه يكون متبرعا ولا يرجع به عليه ، بدلالة الخبر في ضمان علي وأبي قتادة ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ك ـ ) ، و ( ـ د ـ ) : يرجع به عليه.

مسألة ـ ٦ ـ : إذا ضمن عنه بإذنه وأدى بغير إذنه ، فإنه يرجع عليه ، لأنا قد بينا أنه ينتقل المال الى ذمته بنفس الضمان ، فلا اعتبار باستيذانه في القضاء ، وهو قول أبي هريرة وأبي علي والطبري (٣) من أصحاب ( ـ ش ـ ).

وقال أبو ( ـ ق ـ ) : ان أدى عنه مع إمكان الوصول اليه واستيذانه لم يرجع عليه ،

__________________

(١) خ : أحدا غير الضمان.

(٢) خ : ان المضمون عنه يبرئ من الدين.

(٣) خ : ابى الطيب الطبري.