[ بتراضيهما أو ببينة يثبت عند الحاكم وحكم الحاكم بها لم يكن للمالك سبيل الى العين ، وان كان المالك قد أخذ القيمة ] (١) بقول الغاصب مع يمينه ، لأنه هو الغارم نظرت فان كانت القيمة قيمة مثلها أو أكثر ، فلا سبيل للمالك عليها ، وان كان أقل من قيمتها ، فللمالك رد القيمة واسترجاع العين ، لان الغاصب ظلم المالك في قدر ما أخبره به من القيمة.

فالخلاف في فصلين : أحدهما أن الغاصب بدفع القيمة ملك أم لا ، عندنا ما ملك ، وعندهم قد ملك. والثاني : إذا ظهرت العين فصاحبها أحق بها ويرد عليه ، وعند ( ـ ح ـ ) لا ترد عليه.

دليلنا : أنه قد ثبت أن العين كان ملكا لمالكها ، فمن ادعى زواله الى ملك غيره فعليه الدلالة.

مسألة ـ ٢٧ ـ : إذا باع عبدا وقبضه المشتري أو لم يقبضه ، فادعى مدع أن العبد له وصدقه البائع أو كذبه ، فإنه لا يقبل إقرار البائع على المشتري ، لأنه إقرار على الغير ، وللمدعي أن يرجع على البائع بقيمة العبد ، لأنه إذا صدقه فقد أقر أنه باع ما لا يملك وأتلف ملك الغير ببيعه إياه ، فيلزمه قيمته.

و ( ـ للش ـ ) فيه قولان : أحدهما ما قلناه ، والأخر أنه لا ضمان عليه ، ومنهم من قال : يلزمه القيمة قولا واحدا كما قلناه.

مسألة ـ ٢٨ ـ ( ـ « ج » ـ ) : إذا كان في يد مسلم خمر أو خنزير فأتلفه متلف ، فلا ضمان عليه بلا خلاف ، مسلما كان المتلف أو مشركا. وان كان ذلك في يد ذمي ، فأتلفه متلف ، مسلما كان أو ذميا ، فعليه ضمانه وهو قيمته عند مستحليه ، وبه قال ( ـ ح ـ ).

وقال ( ـ ش ـ ) : لا ضمان عليه ، ثمَّ ينظر عند ( ـ ح ـ ) ، فان كان المتلف مسلما فعليه قيمة

__________________

(١) ما بين المعقوفتين سقط من نسخة « م ».