وقال ( ـ ف ـ ) : يقدم بينة المالك ويأخذ البدل ، لأن الأصل الغصب. وقال ( ـ م ـ ) : يقدم بينة الغاصب ، لأن الأصل براءة الذمة (١) ، وان قلنا في هذه المسألة يستعمل القرعة كان قويا أيضا.

مسألة ـ ٣٥ ـ : إذا غصب ماله مثل ، مثل الادهان والحبوب والأثمان ونحوها فجنى عليه جناية استقر أرشها ، فعليه رد العين ناقصة ، وعليه أرش النقصان لا غير لما قلناه فيما تقدم ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : ينظر فيه ، فان كان الأرش في يد مالكه ، مثل أن كان في يده زيت فصب غيره الماء فيه ، أو كان في يده دينار فكسره غيره وهو في يده ، فرب المال بالخيار بين أن يمسك ماله ناقصا ولا شي‌ء له ، وبين تسليمه الى الجاني ويأخذ منه كمال قيمته.

قال : فان غصب الزيت أولا وصب فيه الماء فنقص ، فالمالك بالخيار بين أن يأخذ عين ماله ولا شي‌ء له لأجل النقص ، وبين أن يترك ماله على الغاصب ويأخذ منه مثل زيته ، ففرق بين أن يغصب أولا فيصب فيه الماء عنده ، وبين أن يصب فيه الماء وهو في يد مالكه ، فأوجب المثل إذا غصب والقيمة إذا لم يغصب.

مسألة ـ ٣٦ ـ : إذا غصب عبدا قيمته ألف (٢) ، فزاد في يده فبلغ ألفين فقتله قاتل في يد الغاصب ، فللسيد أن يرجع بالالفين على من شاء منهما ، فان رجع على القاتل لم يرجع القاتل على الغاصب ، لان الضمان استقر عليه ، وان رجع على الغاصب رجع الغاصب على القاتل ، لان الضمان استقر عليه ، وبه قال ( ـ ش ـ ).

وقال ( ـ ح ـ ) : ان رجع على القاتل فالحكم ما قلناه ، وان ضمن الغاصب فليس له أن يضمنه أكثر من ألف وهو قيمة العبد حين الغصب ، ثمَّ يأخذ الغاصب من

__________________

(١) م : براءة ذمته.

(٢) ح ، د : ألفا.