الفعليّة المحضة أو الملفّقة.

المسألة الثالثة : هل يعتبر الشرائط المعتبرة في صحّة البيع ممّا يرجع إلى المتعاقدين وما يرجع إلى العوضين وإلى بيع الصرف وغيره في المعاطاة مطلقاً ، أو لا تعتبر مطلقاً ، أو تعتبر على القول بالملك ولا تعتبر على القول بالإباحة؟ وجوه يظهر اختيار أوّلها من إطلاق جماعة منهم غير واحد من مشايخنا ، ومنهم صاحب الحدائق حيث قال : «ينبغي أن يعلم أنّه لا بدّ في هذا البيع من جميع الشرائط المعتبرة في صحّة البيوع سوى الصيغة الّتي ادّعوها. ثمّ حكى فيما بعد ذلك شهرة الاعتبار على القول بالإباحة قائلاً : المشهور بين القائلين بعدم لزوم المعاطاة صحّة المعاملة المذكورة إذا استكمل شروط البيع غير الصيغة المخصوصة ، وأنّها تفيد إباحة تصرّف كلّ منهما فيما صار إليه من العوض» (١) انتهى.

وقوّاه شيخنا قدس‌سره (٢) في متاجره مصرّحاً بعدم الفرق بين القولين وعلّله على القول بالملك بكونها بيعاً ، وحاصله أنّ الأدلّة دلّت على اعتبار الشروط فتثبت لكلّ ما صدق عليه أنّه بيع ومنه المعاطاة. وعلى القول بالإباحة علّله تارةً بأنّها بيع عرفي وإن لم تفد إلّا الإباحة ، والأدلّة دلّت على اعتبارها في البيع العرفي لا خصوص البيع العقدي ، وتنزيلها على البيع العقدي تقييد لها بغير الغالب. واخرى بأنّ الإباحة لم تثبت إلّا في المعاملة الفاقدة للصيغة فقط فلا تشمل الفاقدة للشروط الاخر أيضاً. ولعلّ السرّ فيه على ما رامه أنّ العمدة من دليل القول بالإباحة السيرة وإجماع الغنية ، والقدر المتيقّن من معقدهما الجامعة للشروط دون الفاقدة لها. وعلى هذا فالشروط على القول بالملك شروط للصحّة بالقياس إلى إفادة الملك ، وعلى القول الآخر شروط لها بالنسبة إلى إفادة الإباحة.

والمخالف في المسألة على ما حكي هو الشهيد فنفى اعتبار جملة من الشروط قائلاً : «يجوز أن يكون الثمن والمثمن في المعاطاة مجهولين لأنّها ليست عقداً وكذا جهالة الأجل» (٣) وعنه في باب الصرف أيضاً أنّه لا يعتبر التقابض في معاطاة النقدين ،

__________________

(١) الحدائق ١٨ : ٣٥٠ ـ ٣٥٦.

(٢) المكاسب ٣ : ٧٠.

(٣) نقله عنه في مفتاح الكرامة ١٢ : ٥١٠.