ولا التزام المشتري به ، نظير ضمان المقبوض بالسوم وضمان المغصوب.

وربّما نقض ما ذكر في معنى الرواية بالعارية المضمونة ، من حيث إقدام المستعير على ضمانها مع عدم كون خراجها له لعدم تملّكه المنفعة ، وإنّما تملّك الانتفاع الّذي عيّنه المالك. ولا يخلو عن شي‌ء.

واورد على القول المذكور أيضاً بما ورد (١) في شراء الجارية المسروقة من ضمان قيمة الولد وعوض اللبن بل عوض كلّما انتفع بها. وردّ بأنّ الكلام في البيع الفاسد الحاصل بين مالكي العوضين من جهة أنّ مالك العين جعل خراجها للمشتري بإزاء ضمانها بالثمن ، لا ما كان فساده من جهة التصرّف في مال الغير قيل (٢) : وأضعف من ذلك الإيراد عليه بصحيحة أبي ولّاد (٣) المتضمّنة لضمان منفعة المغصوب المستوفاة ردّاً على أبي حنيفة القائل : «بأنّه إذا تحقّق ضمان العين ولو بالغصب سقط كراها» (٤) كما يظهر من تلك الصحيحة.

نعم لو كان القول المذكور موافقاً لقول أبي حنيفة في إطلاق القول «بأنّ الخراج بالضمان» انتهضت الصحيحة وما قبلها ردّاً عليه.

المسألة الخامسة : في ضمان المنافع الغير المستوفاة الفائتة على مالك العين في يد قابضها بالعقد الفاسد وعدمه ، وبما أخذناه في العنوان يظهر الفرق بين هذه المسألة والمسألة السابقة ، فإنّ الموجب للضمان في المنافع المستوفاة إنّما هو إتلاف المنفعة ، ومحلّ البحث في هذه المسألة تلف المنفعة من غير إتلاف ، لأنّ المفروض عدم استيفاء من بيده العين وإنّما تلفت في يده ، فهل هو كالإتلاف في كونه موجباً للضمان أو لا؟ فيه خلاف على أقوال ، ضبطها بعض مشايخنا وجعلها خمسة :

أوّلها : الضمان مطلقاً نسبه في موضع (٥) إلى المشهور ، وفي آخر قال : «وكأنّه للأكثر».

__________________

(١) الوسائل ٢١ : ٢٠٤ / ٥٠٢ ، ب ٨٨ نكاح العبيد والإماء ، التهذيب ٧ : ٦٤ / ٢٧٦.

(٢) المكاسب ٣ : ٢٠٣.

(٣) الوسائل ٢٥ : ٣٩٠ / ١ ، ب ٧ أبواب الغصب ، التهذيب ٧ : ٢١٥ / ٩٤٣.

(٤) المغني لابن قدّامة ٥ : ٥٠١ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٣١.

(٥) المكاسب ٣ : ٢٠٤ ـ ٢٠٦.