وقيل : انه فسخ لامتناع وقوع الطلاق بالكناية بإجماع الإمامية ، ولو قلنا : انه طلاق لوقع الطلاق بالكناية ، وهو خلاف إجماع الإمامية ، فلا يكون طلاقا ولا يفتقر إلى شرائط الطلاق ، وهو اختيار ابن إدريس والمصنف والعلامة ، والشهيد في شرح الإرشاد ، وهو المعتمد.

فرعان :

الأول : لو استقل العبد بالطلاق من غير اذن السيد ، هل تقع أم لا؟ (اختاره العلامة) (٣٢٤) على اشكال ، ووجه الاشكال عموم قوله عليه‌السلام : «الطلاق بيد من أخذ بالساق» (٣٢٥) غاية ما في الباب انه منهي عنه بغير اذن السيد هنا ، والنهي هنا لا يدل على الفساد.

ومن ان الطلاق بيد السيد هنا لما رواه ليث المرادي «قال : سألت أبا عبد الله عليه‌السلام عن العبد يجوز طلاقه؟ قال : ان كانت أمتك فلا ان الله تعالى يقول (عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ) (٣٢٦) وان كانت امة غيرك أو حرة جاز طلاقه» (٣٢٧) وهذا نص على عدم صحة طلاقه ، ولأن الطلاق هنا بيد المولى ، والطلاق لا يجوز ان يكون بيد العبد (٣٢٨) ، فلو جوزنا طلاق العبد هنا بغير اذن سيده لكان الطلاق بيد العبد (٣٢٩) بالأصالة وهو غير جائز فلا يصح طلاق العبد بغير اذن السيد هنا ، وهو المعتمد.

الثاني : لو امره المولى بالطلاق ، هل يكون نفس الأمر فسخا؟ يحتمل

__________________

(٣٢٤) «م» و «ن» و «ر ١» : اختار العلامة وقوعه.

(٣٢٥) سنن البيهقي ٧ : ٣٦٠.

(٣٢٦) النمل : ٧٥.

(٣٢٧) الوسائل ، كتاب الطلاق ، باب ٤٣ من أبواب مقدماته وشرائطه ، حديث ٢.

(٣٢٨) «م» و «ن» و «ر ١» : اثنين.

(٣٢٩) «م» و «ن» و «ر ١» : اثنين.