جوازه في الخطأ ، فلان الجناية متعلقة برقبته ، ومع عدم افتكاك (١٠٤) المولى (١٠٥) فهو مخير بين البيع والاسترقاق ، والعتق يمنع من ذلك ، فيكون باطلا ، وهو مذهب الدروس ، لأنه قال : ففي الجاني عمدا أو خطأ قولان أقربهما المراعاة بالخروج من عهدة الجناية ، ولا يخرج من عهدة الجناية إلا (١٠٦) بأحد الشرطين المذكورين.

قال رحمه‌الله : ولو تبرع بالعتق عنه ، قال الشيخ : نفذ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه ، سواء كان المعتق عنه حيا أو ميتا ، ولو أعتق الوارث عن الميت من ماله لا من مال الميت ، قال الشيخ : يصح والوجه التسوية بين الأجنبي والوارث في المنع أو الجواز.

أقول : هنا مسألتان :

الأولى : إذا تبرع أجنبي بالعتق عنه من غير مسألة ، قال الشيخ في المبسوط : يقع عن المالك المعتق لا عن المعتق عنه ، لأن العتق مبني على التغليب ، وهو لم يقع عن المعتق عنه فيقع عن المالك ، قال فخر الدين : والأصح انه لا يصح ، لأنه نوى العتق عن الغير بغير إذنه ، (وهو لا ولاية) (١٠٧) له ، فلا يصح عن الغير ولا عنه ، لأنه لم يقصده. واللفظ إنما هو تابع للإرادة ، وهو لم يقصد إزالة الرق (١٠٨) عن نفسه.

الثانية : إذا أعتق الوارث عن الميت من ماله لا من مال الميت ، قال الشيخ : يصح وفرق بين الوارث والأجنبي ، لأن الوارث قائم مقام الموروث في كثير من الأحكام ، لأن الوارث يملك ما كان يملكه الموروث ، ويقبل قوله فيما كان يقبل

__________________

(١٠٤) في النسخ : انفكاك.

(١٠٥) في «ن» : المنع.

(١٠٦) من النسخ ، وفي الأصل غير مقروء.

(١٠٧) في «م» : ولا ولاته.

(١٠٨) ليست في «م».