وهو أشبه.

أقول : قال الشيخ في النهاية تعتق من نصيب ولدها وتعطي الوصية ، واختاره العلامة في المختلف ، لأن التركة تنتقل إلى الورثة بنفس الموت ، فيثبت ملك الولد على جزء من أمه فينعتق عليه وتعطي الوصية.

وقال ابن إدريس : تنعتق من الوصية ، واختاره المصنف والعلامة في القواعد والإرشاد والتحرير وأبو العباس في باب الوصايا من المقتصر ، وهو المعتمد ، لأن الإرث متأخر عن الوصايا ، لقوله تعالى (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ) (٥).

قال رحمه‌الله : إذا جنت أم الولد تعلقت الجناية برقبتها ، وللمولى فكها وبكم يفكها؟ قيل : بأقل الأمرين من الجناية وقيمتها ، وقيل : بأرش الجناية ، وهو الأشبه ، وإن شاء رفعها إلى المجني عليه ، وفي رواية مسمع ، عن أبي عبد الله عليه‌السلام : «جنايتها في حقوق الناس على سيدها» (٦).

أقول : إذا جنت أم الولد تعلقت الجناية برقبتها ، لأنها مملوكة وجناية المملوك متعلقة برقبته ، فلو أراد المولى فكها في الخطأ كان ذلك اليه.

وبكم يفكها؟ قال الشيخ في المبسوط : بأقل الأمرين ، واختاره العلامة ، لأنه ان كانت الجناية أقل فلا يجب غيرها ، وإن كانت أكثر فلا يجب عليه غير قيمة الجاني ، وقال في الخلاف : يفكها بالأرش سواء زاد عن قيمتها أو نقص ، لأنه هو الذي تعلق برقبتها ، فاذا اختار المولى فكها كان الواجب فكها بما تعلق برقبتها ، واختاره المصنف. واختار الشهيد الأول وهو المعتمد ، ورواية مسمع (٧)

__________________

(٥) النساء : ١١ ـ ١٢.

(٦) الوسائل ، كتاب الحدود والتعزيرات ، باب ١٤ من أبواب بقية الحدود والتعزيرات ، حديث ٢.

(٧) المتقدمة.