دفعها الى الحاكم ليحفظها لمالكها ، ولا ضمان فيهما إجماعا ، وبين أن يتملكها.

وهل يضمن هنا؟ تردد المصنف في ذلك ، لقوله عليه‌السلام حين سئل عن ضالة الغنم « خذها فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب » (٨) ، وظاهر قوله هي لك يقتضي التمليك (٩) ، فيكون كالبعير إذا ترك من جهد ، ومن عموم قوله عليه‌السلام : « لا يحل مال امرء مسلم الا عن طيب نفس منه » (١٠) ، وعموم قوله عليه‌السلام : « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » (١١) ولا منافاة بين جواز الأخذ والضمان ، وهو المعتمد. وقوى العلامة عدم وجوب التعريف للخبر السابق وهو جيد.

قال رحمه‌الله : وفي حكمها كل ما [ لا ] يمتنع من صغير السباع ، كأطفال الإبل والبقر والخيل والحمير على تردد.

أقول : منشؤه من الاشتراك في العلة المبيحة للأخذ ، وهي عدم القدرة على الامتناع من صغير السباع ، والاشتراك في العلة يوجب الاشتراك في الحكم ، ومن أصالة عدم جواز التسلط على مال الغير بغير اذنه ، فيقتصر فيه على مورد النص ولا يتعدى الى غيره ؛ لأن التعدي قياس لا نقول به.

والمعتمد الأول ، وهو اختيار الشيخ في المبسوط ، وتابعه ابن إدريس والعلامة.

قال رحمه‌الله : ويصح أخذ الضالة لكل بالغ عاقل ، أما الصبي والمجنون فقطع الشيخ رحمه‌الله فيهما بالجواز ؛ لأنه اكتساب ، وينتزع ذلك الولي ويتولى التعريف عنهما سنة ، فان لم يأتي مالك ، فان كان الغبطة في تمليكه وتضمينه إياها

__________________

(٨) الوسائل ، اللقطة ، باب ١٣ ، حديث ١ وغيره.

(٩) في « م » : التملك.

(١٠) المستدرك ، الغصب ، باب ١ ، حديث ٣ ـ ٥.

(١١) المستدرك ، كتاب الوديعة ، باب ١ ، حديث ١٢. والمصدر السابق حديث ٤.