أقول : الأول اختيار ابني بابويه والمفيد وسلار وابى الصلاح الحلبي ، واختاره المصنف ، لصحيحة محمد بن مسلم (٢٧) عن الصادق عليه‌السلام : « أنه حكى عن أمير المؤمنين عليه‌السلام أنه ألزم أخرس بدين ادعى عليه به فأنكر ونكل عن اليمين ، فالزمه الدين بامتناعه عن اليمين » ، وأجيب باحتمال إلزامه عقيب إحلاف المدعي ، والثاني اختيار الشيخ في الخلاف وابن حمزة وابن الجنيد وابن إدريس ، واختاره العلامة وابنه والشهيد ؛ لان الحكم مبني على الاحتياط التام ، والاحتياط يقتضي الحكم بعد يمين المدعي ، لامتناع الحق من غير بينة ، ولا إقرار ولا يمين ، لاحتمال نكوله عن اليمين ، لحرمة اليمين أو للحلف على عدم الحلف ، لا (٢٨) لأن الحق ثابت عليه ، ولما روي عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله : « أنه رد اليمين على صاحب الحق » (٢٩) ، وهذا هو المعتمد.

قال رحمه‌الله : ولو شهدت على صبي ، أو مجنون ، أو غائب ، ففي ضم اليمين إلى البينة تردد ، أشبهه أنه لا يمين.

أقول : منشؤه من مساواة الثلاثة للميت في المقتضي لوجوب اليمين على المدعي ، وهو جهل حاله وعدم العلم بجوابه ، فيثبت الحكم لهم كما هو ثابت له وهو المشهور ، ومن أصالة براءة الذمة من وجوب اليمين مع البينة ، خرج الميت بالنص (٣٠) والإجماع ، يبقى الباقي على أصالة المنع.

قال رحمه‌الله : وأما السكوت فان اعتمده ألزم الجواب ، فان عاند حبس حتى يبين ، وقيل : يحبس حتى يجيب ، وقيل : يقول الحاكم : إما أجبت وإلا جعلتك

__________________

(٢٧) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ٣٣ من أبواب كيفية الحكم ، حديث ١.

(٢٨) من « ن » و « ر ١ ».

(٢٩) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ٧ من أبواب كيفية الحكم وأحكام الدعوى ، حديث ٢ عن ابي عبد الله عليه‌السلام مع اختلاف يسير.

(٣٠) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ٤ من أبواب كيفية الحكم ، حديث ١.