قال رحمه‌الله : وفي الثاني يقضى بها للخارج دون المتشبث ، ان شهدت لهما بالملك المطلق ، وفيه قول آخر ذكره في الخلاف بعيد ، ولو شهدتا بالسبب ، قيل : يقضي لصاحب اليد ، لقضاء علي عليه‌السلام في الدابة ، وقيل : يقضى للخارج ؛ لأنه لا بينة على ذي اليد كما لا يمين على المدعي عملا بقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله : « واليمين على من أنكر » ، والتفصيل قاطع الشركة ، وهو أولى ، أما لو شهدت للمتشبث بالسبب ، وللخارج بالملك المطلق ، فإنه يقضي لصاحب اليد ، سواء كان السبب مما لا يتكرر كالنتاج ونساجة الثوب الكتان ، أو يتكرر كالبيع ، أو الصياغة ، وقيل : يقضي للخارج ، وإن شهدت بينة بالملك المطلق عملا بالخبر ، والأول أشبه.

أقول : إذا تداعيا عينا في يد أحدهما وأقام كل منهما بينة فلا يخلوا ، إما ان تشهد لهما بالملك المطلق ، أو تشهد لهما بالسبب ، أو تشهد لأحدهما بالملك المطلق وللآخر بالسبب ، فالأقسام أربعة :

أ ) أن تشهد لهما بالملك المطلق ، قال الشيخ في الخلاف : إن البينة بينه الداخل سواء أطلقتا أو قيدتا بالسبب ؛ لأن له بينة ويد ، ولما رواه غياث بن إبراهيم عن الصادق عليه‌السلام : « أن أمير المؤمنين عليه‌السلام اختصم اليه رجلان في دابة وكل منهما أقام بينة أنه أنتجها فقضى بها للذي هي في يده ، وقال لو لم تكن في يده جعلتها بينهما نصفين » (٨١) ، ومثلها رواية جابر (٨٢) عن النبي صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم. واستبعده المصنف (٨٣) ، وهو مذهب الشيخ في التهذيب (٨٤) والاستبصار ، لقوله عليه‌السلام : « البينة على المدعي واليمين على

__________________

(٨١) الوسائل ، كتاب القضاء ، باب ١٢ من أبواب كيفية الحكم ، حديث ٣.

(٨٢) سنن البيهقي ـ ج ١٠ ـ ص ٢٥٦.

(٨٣) في الأصل بعد هذا عبارة غير موجودة في النسخ وهي : وما اختاره من تقديم الخارج.

(٨٤) في « ن » : النهاية.