[٢٩١٥] مسألة ٣٩ : إذا تصرّف في المختلط قبل إخراج خمسه ضمنه (*) كما إذا باعه مثلاً (١) فيجوز لولي الخمس الرجوع عليه ، كما يجوز له الرجوع على من انتقل إليه ، ويجوز للحاكم أن يمضي معاملته فيأخذ مقدار الخمس من العوض إذا باعه بالمساوي قيمةً أو بالزيادة ، وأمّا إذا باعه بأقلّ من قيمته فإمضاؤه خلاف المصلحة. نعم ، لو اقتضت المصلحة ذلك فلا بأس.

______________________________________________________

(١) لمّا لم يكن المتصرّف مالكاً لمقدار الخمس فلا جرم يضمن هذا المقدار ويكون التصرّف فيه بمثل البيع ونحوه فضوليّاً تنوط صحّته بإجازة وليّ الأمر أعني : الحاكم الشرعي فإن اختار الردّ جاز له الرجوع على كلّ من البائع والمشتري بعد كونه أي المشتري ضامناً أيضاً بمقتضى اليد على ما هو المقرّر في حكم تعاقب الأيدي ، وإن كان للمشتري الرجوع إلى البائع لو كان جاهلاً بالحال فيكون قرار الضمان عليه.

وإن اختار الإمضاء أخذ مقدار الخمس من العوض فيما لو باعه بالمساوي قيمةً أو بالزيادة. وأمّا لو باع بالأقلّ ، كما لو باع ما يسوى ديناراً بدرهم ، فبما أنّ الإمضاء على خلاف المصلحة فليس له ذلك إلّا إذا اقتضته المصلحة من ناحية أُخرى ، فيجوز حينئذٍ.

هذا ، وقد تقدّم نظير الفرع في كتاب الزكاة فيما لو باع العين الزكويّة قبل إخراج الزكاة وقلنا : إنّ مقتضى القاعدة الأوّلية هو ذلك حسبما عرفت (١).

ولكن في خصوص المقام يلتزم بصحّة البيع فيما إذا كان المشتري مؤمناً ،

__________________

(*) لا تبعد صحّة البيع بلا حاجة إلى الإجازة فيما إذا كان المشتري مؤمناً ويتعلّق الخمس بالثمن ، وإذا كان المثمن أقلّ من قيمة المثل ضمن ما به التفاوت.

(١) شرح العروة ٢٣ : ٣٩٠.