[٢٩٩٥] مسألة ٥ : إذا أفسد المملوك المأذون حجّه بالجماع قبل المشعر فكالحر في وجوب الإتمام والقضاء (١) ، وأما البدنة ففي كونها عليه أو على مولاه فالظاهر أن حالها حال سائر الكفّارات على ما مرّ ، وقد مر أن الأقوى كونها على المولى الآذن له في الإحرام (٢) ، وهل يجب على المولى تمكينه من القضاء ، لأنّ الإذن في الشي‌ء إذن في لوازمه ، أو لا ، لأنّه من سوء اختياره؟ قولان أقواهما الأوّل (*) (٣).

______________________________________________________

والصدوق على صحّة ما في التهذيب فلا يلتفت إلى ما في الإستبصار.

وأما ما ذكره المصنف من أن الإذن إن كان إذناً عاما فعلى العبد ، وإن كان إذناً خاصاً بالحج فعلى سيده ، فهو جمع تبرعي لا شاهد له ، فإن حمل الإذن في أحد الصحيحين على الإذن العام ، وفي الصحيح الآخر على الإذن الخاص بلا مقتضي.

فالصحيح هو التفصيل بين الصيد وغيره ، فإن كان ما أصابه صيداً ، فكفارته على العبد لا على مولاه ، وإن كان غير صيد فعلى مولاه ، حسب ما يقتضيه الجمع العرفي بين الصحيحين.

(١) لا ريب في أن فساد الحجّ بالجماع مشترك بين الحر والعبد ولا يختص بالحر وكل حاج جامع قبل المشعر فسد حجّه ، سواء كان حراً أو عبداً ، لعموم الأدلّة.

(٢) الظاهر أنه يجري فيها ما تقدم في مطلق الكفّارة ، حيث لم يرد في خصوص البدنة نص بالخصوص ، وقد عرفت أن مطلق الكفّارة في غير الصيد على السيد كما يقتضيه صحيح حريز.

(٣) قد عرفت أن الحجّ إذا فسد يجب عليه الإتمام والقضاء من قابل ، حراً كان أو عبداً ، وهل يجب على المولى تمكين العبد ليحج في السنة القابلة أو يجوز له منعه؟ وهل يجب على العبد إطاعته حينئذ أم لا؟ اختار المصنف وجوب التمكين على المولى

__________________

(*) فيه إشكال ، ولا سيما على القول بأن القضاء هو حجّة الإسلام والأوّل فاسد.