ثمّ إذا تجدّد العجز في الأثناء ، وجب عليه ردّ الزائد (١) وإلّا ضمن.

[٣٣٩٠] مسألة ١ : لو كان له مال موجود في يد غيره ، أمانة أو غيرها فضاربه عليها صحّ (٢). وإن كان في يده غصباً أو غيره ، مما يكون اليد فيه يد ضمان ، فالأقوى أنه يرتفع الضمان بذلك ، لانقلاب اليد حينئذ (*) ، فينقلب الحكم (٣).

ودعوى أن الضمان مغيا بالتأدية (٤) ولم تحصل ، كما ترى (٥).

______________________________________________________

(١) يظهر وجهه مما تقدّم. فإنّ هذا المال بعد العجز عن المضاربة به يكون أمانة شرعية في يد العامل ، وعليه ردّه إلى مالكه في أقرب أزمنة الإمكان.

(٢) إذ لا يعتبر في المضاربة أن يكون المال عند المالك كي يقبضه إلى العامل.

(٣) فإنّ موضوع الحكم بالضمان إنما هو اليد الضمانية ، كيد الغاصب أو العارية المضمونة. وحيث إنّ هذا الموضوع تبدل بيد الأمانة والمضاربة ، ينتفي الضمان قهراً ويكون من السالبة بانتفاء الموضوع.

(٤) لقوله (صلّى الله عليه وآله وسلم) : «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» (١) حيث إنّ مقتضاه ثبوت الضمان إلى حين الأداء والتسليم.

(٥) فإنّ هذه الرواية نبوية لم تثبت ، والعبرة في الضمان إنما هي ببناء العقلاء أو المتشرعة عليه ، ولا شي‌ء منهما متحقق في المقام.

على أنّ موضوع هذا النصّ هو الاستيلاء على مال الغير على نحو يوجب الضمان كالغصب والعارية المضمونة ، والمفروض عدم بقائه لأنه تبدل إلى الأمانة ، ومعه فلا

__________________

(*) مرّ أنّه لا يعتبر في المضاربة كون المال بيد العامل ، وعليه فلا دلالة لعقدها على رضا المالك ببقاء المال في يد الغاصب من دون قرينة ، إلّا أنّ عقد المضاربة من المالك على ذلك المال قرينة عرفيّة على رضاه ببقاء هذا المال في يده وتصرّفه فيه ، وعليه فلا ضمان ، نعم لو لم تكن هنا قرينة على ذلك فالصحيح ما ذكره الجماعة من بقاء الضمان.

(١) مستدرك الوسائل : باب ١ من كتاب الوديعة ح ١٢.