ولكن ذكر جماعة بقاء الضمان ، إلّا إذا اشترى به شيئاً ودفعه إلى البائع ، فإنّه يرتفع الضمان به ، لأنه قد قضى دينه بإذنه (١). وذكروا نحو ذلك في الرهن أيضاً وأن العين إذا كانت في يد الغاصب فجعله رهناً عنده أنها تبقى على الضمان. والأقوى ما ذكرنا في المقامين ، لما ذكرنا.

[٣٣٩١] مسألة ٢ : المضاربة جائزة من الطرفين ، يجوز لكلّ منهما فسخها (٢)

______________________________________________________

مجال لبقاء الحكم الأوّل. نظير ما لو تبدّل عنوان الغصب أو العارية المضمونة بالإجارة ونحوها ، فإنّ معه أفيحتمل الحكم ببقاء الضمان من دون موضوع؟!.

بل لو تنزّلنا عن هذا أيضاً ، فإطلاق هذا النص معارَض بإطلاق ما دلّ على عدم ضمان الأمين. حيث إنّ المال وبعد إجازة المالك أمانة بيد العامل ، ومقتضى إطلاق أن الأمين لا يضمن عدم ضمانه ، بلا فرق فيه بين ما إذا كان مضموناً قبل ذلك وعدمه. وحينئذ فيتعارض الإطلاقان ، ومن ثمّ يتساقطان ، والنتيجة هو الحكم بعدم الضمان.

إذن فالصحيح هو الحكم بعدم الضمان ، تبعاً للماتن (قدس سره).

ولكن لا بدّ من تقييد ذلك بما إذا قامت القرينة على رضاه ببقاء المال عند العامل وإلّا فمجرد عقد المضاربة لا يقتضي سقوط الضمان ورضاه ببقائه عنده ، إذ قد عرفت فيما تقدّم أنه لا يعتبر في عقد المضاربة كون المال بيد العامل.

نعم ، الظاهر أنّ إجراء المالك لعقد المضاربة مع الغاصب مع عدم مطالبته به ، قرينة عرفية على رضاه ببقاء ذلك المال في يده وتصرّفه فيه ، فينتفي الضمان.

(١) فيكون في فعله هذا كالوكيل ، فيسقط الضمان عنه ، لأنه أداء لحقّه حقيقة.

(٢) وليس الوجه فيه هو الإجماع ، كي يناقش بأنه غير معلوم. وإنّما هو قصور أدلّة اللّزوم عن شمول العقود الإذنية التي لا يكون فيها أي التزام من أحدهما بشي‌ء كي يشمله (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) (١) وإنّ من التزم بشي‌ء فعليه أن يُنهيه وإنما هي مجرّد

__________________

(١) سورة المائدة ٥ : ١.