لا يلزم الوفاء به. وإذا ضمن بإذنه ، فله الرجوع عليه بعد الأداء (١) وإن لم يكن بإذنه ، لأنه بمجرّد الإذن في الضمان اشتغلت ذمّته من غير توقّف على شي‌ء. نعم ، لو أذن له في الضمان تبرّعاً فضمن ، ليس له الرجوع عليه ، لأن الإذن على هذا الوجه كـ (لا إذن).

[٣٥٨٠] مسألة ١٣ : ليس للضامن الرجوع على المضمون عنه في صورة الإذن إلّا بعد أداء مال الضمان (٢) على المشهور ، بل الظاهر عدم الخلاف فيه. وإنما يرجع عليه بمقدار ما أدّى ، فليس له المطالبة قبله.

أمّا لأنّ ذمّة الضامن وإن اشتغلت حين الضمان بمجرده ، إلّا أنّ ذمّة المضمون عنه لا تشتغل إلّا بعد الأداء وبمقداره. وأمّا لأنها تشتغل حين الضمان لكن بشرط الأداء ، فالأداء على هذا كاشف عن الاشتغال من حينه. وأمّا لأنها وإن اشتغلت بمجرّد الضمان ، إلّا أنّ جواز المطالبة مشروط بالأداء. وظاهرهم هو الوجه الأوّل (*).

وعلى أي حال لا خلاف في أصل الحكم ، وإن كان مقتضى القاعدة جواز المطالبة واشتغال ذمّته من حين الضمان (٣) في قبال اشتغال ذمّة الضامن ، سواء أدّى أم لم يؤدِّ. فالحكم المذكور على خلاف القاعدة ، ثبت بالإجماع ،

______________________________________________________

بإتلاف مال محترم بالنيابة عنه وكأنه هو المباشر له.

(١) بلا إشكال فيه ولا خلاف ، وتدلّ عليه الروايات الكثيرة الواردة في المقام.

(٢) لما تقدّم.

(٣) بل مقتضى القاعدة هو الأوّل ، إذ لا بدّ في اشتغال ذمّة الغير من سبب له ، من عقد أو إتلاف أو تلف في بعض الموارد ، وإلّا فالضمان من غير سبب وموجب لا يمكن تصحيحه بوجه.

__________________

(*) وهو الذي تقتضيه القاعدة.