[٣٥٨٨] مسألة ٢١ : يجوز الضمان بغير جنس الدَّين (*) (١). كما يجوز الوفاء بغير الجنس (٢). وليس له أن يرجع على المضمون عنه إلّا بالجنس الذي عليه (٣) إلّا برضاه.

[٣٥٨٩] مسألة ٢٢ : يجوز الضمان بشرط الرهانة (**) فيرهن بعد الضمان (٤).

______________________________________________________

(١) على إشكال تقدّم في الضمان بالزيادة ، إذ لا موجب لاشتغال ذمّة الضامن بغير ما اشتغلت ذمّة المضمون عنه.

والحاصل أنه لا فرق في الزيادة الممنوعة في الضمان ، بين كونها في مقدار المال أو خصوصية من خصوصياته. فإنّ إثبات كلّ منهما في ذمّة الضامن ، من إثبات أمر زائد عما اشتغلت به ذمّة المضمون عنه. ومن هنا فلا تشمله أدلّة الضمان ولا يكون بعنوانه وحيث لا طريق غيره لإثباته ، فلا محيص عن الالتزام ببطلانه.

(٢) بلا إشكال فيه ، على ما تقتضيه الأدلّة والقواعد.

(٣) والظاهر أنّ الوفاء من غير جنس الدَّين إن كان بأمر المضمون عنه ، كان للضامن الرجوع عليه بما أدّاه ، لاقتضاء الأمر لذلك بالسيرة العقلائية ، كما عرفت.

وإن لم يكن بأمره ، فليس له الرجوع عليه بغير جنس الدَّين. فإنّ الخصوصية هذه الجنس إنما كانت عن تبرّع الضامن محضاً ، ولم تكن متعلقة لأمر المضمون عنه في وقت ، فإنه لم يأمر إلّا بأداء أصل الدَّين.

نعم ، لو كان ثمن ما أدّاه من الجنس بدلاً عن الدَّين أقلّ منه ، لم يكن له الرجوع إلّا بمقدار ما صالحه عليه وأدّاه ، وليس له أخذ التفاوت ، فإنه لم يخسره كي يكون له الرجوع به عليه.

(٤) ظاهر كلامه (قدس سره) فرض صحّة ذلك أمراً مفروغاً عنه ، لكنه لا يخلو عن إشكال بل منع.

__________________

(*) فيه إشكال بل منع.

(**) هذا إنما يتمّ فيما إذا كان الشرط بنحو شرط النتيجة ، وأما إذا كان الشرط بنحو شرط الفعل فلا يصحّ ، لأنّ مرجعه إلى جعل الخيار فيه وقد تقدّم أنّ الخيار لا يدخل في عقد الضمان.