معيّن (١) والمفروض تلفه ، أو اشتراط خيار الفسخ للضامن (٢) أو اشتراط شي‌ء على المضمون له ، أو اشتراط كون الضمان بما يساوي الأقلّ من الدَّين ، قدِّم قول المضمون له (٣).

[٣٦١٢] مسألة ٣ : لو اختلف الضامن والمضمون عنه في الإذن وعدمه ، أو في وفاء الضامن حتى يجوز له الرجوع وعدمه ، أو في مقدار الدَّين الذي ضمن وأنكر المضمون عنه الزيادة ، أو في اشتراط شي‌ء على المضمون عنه (٤) أو اشتراط الخيار للضامن (٥) قُدِّم قول المضمون عنه (٦).

______________________________________________________

(١) بناءً على مختاره (قدس سره) من بطلان الضمان حينئذ وانتقال الدَّين إلى ذمّة الضامن.

لكنك قد عرفت في المسألة الرابعة والعشرين ، أنه لا معنى متحصل للتقييد في المقام بالمرّة ، وأنّ مرجعه إلى الاشتراط لا محالة.

(٢) بناءً على ما اختاره (قدس سره) من صحّة اشتراط الخيار في الضمان ، لكنك قد عرفت منا الإشكال فيه.

(٣) كلّ ذلك لكون الضامن مدعياً في قوله فعليه الإثبات ، وإلّا فمقتضى أصالة عدم كلّ ذلك لزوم الخروج عن عهدة الدَّين الثابت في ذمّته بأصل الضمان.

(٤) عند أمره بالضمان وقبوله له. فإنّ الشرط سائغ في نفسه ، والضمان فعل محترم فيصحّ للضامن عند أمر المضمون عنه بالضمان وقبوله له ، اشتراط شي‌ء مباح عليه بإزائه.

ومنه يظهر فساد ما قيل من أنّ المضمون عنه ليس طرفاً في عقد الضمان ، كي يصحّ الاشتراط عليه فيه. فإنّ الاشتراط إنما هو عند أمره له بالضمان وقبوله لذلك ، وليس في عقد الضمان كما توهم.

(٥) بناءً على صحّة هذا الاشتراط ، كما اختاره الماتن (قدس سره).

(٦) لكونه منكراً لما يدّعيه الضامن ، فإنّ اشتغال ذمّته بالدَّين ثانياً بعد فراغها منه