للانصراف ، على إشكال (*) (١). وكذا مع وجود المتبرِّع.

[٣٦٢٠] مسألة ٥ : الأقوى جواز الحوالة على البري‌ء (٢) ولا يكون داخلاً في الضمان (٣).

______________________________________________________

(١) قوي جدّاً. ووجهه ظاهر ، فإنّ الانصراف إنما يوجب رفع اليد عن الحكم في غير المنصرف إليه ، فيما إذا كان الكلام مجملاً أوْ له ظهور عرفي في المنصرف إليه ، وإلّا بأن كان الكلام مطلقاً وغير ظاهر في المنصرف إليه فالتمسّك بالانصراف لا يعدو الاستحسان العقلي المحض.

وحيث إنّ الإطلاق في المقام ثابت ، فإنّ مقتضى قوله (عليه السلام) : إلّا إذا كان قد أفلس قبل ذلك ، كون إفلاس المحال عليه حين الحوالة موجباً لتخير المحتال سواء تمكّن بعد ذلك أم لا ، فالتمسّك بالانصراف للحكم بعد ثبوت الخيار عند التمكّن من الأداء بوجه بعد الإفلاس حين العقد ، من التمسّك بالاستحسان لا الانصراف.

(٢) وتقتضيه مضافاً إلى كونها من المعاملات المتعارفة بين العقلاء خارجاً ولا سيما بين الأقرباء ، حيث يحيل الابن دائنه على أبيه أو أخيه ، ولم يرد ردع عنها من الشارع المقدّس إطلاقات وعمومات أدلّة الصحّة ، فإنها عقد من العقود يقتضي تبديل ما في ذمّة المحيل بما في ذمّة المحال عليه.

بل ويمكن دعوى شمول النصوص الواردة في الباب لها أيضاً ، حيث لم يرد في جملة منها ذكر كون المحال عليه مديناً للمحيل.

نعم ، يعتبر في صحّتها رضا المحال عليه جزماً ، لعدم سلطنة المحيل على إشغال ذمّته ، كما تقدّم.

(٣) وإن توهمه المحقق (قدس سره) في الشرائع (١). وذلك لافتراقهما في طرفي العقد

__________________

(*) أظهره عدم السقوط.

(١) الشرائع ٢ : ١٢٩.