بقي الضمان وإن ردّها بعد ذلك إليه. ولكن لا يخلو عن إشكال ، لأن المفروض بقاء الإذن ، وارتفاع سبب الضمان (١).

ولو اقتضت المصلحة بيع الجنس في زمان ولم يبع ، ضمن الوضيعة إن حصلت بعد ذلك (٢). وهل يضمن بنية الخيانة مع عدم فعلها؟ وجهان (*) (٣) : من عدم كون مجرّد النيّة خيانة ، ومن صيرورة يده حال النيّة بمنزلة يد الغاصب. ويمكن الفرق بين العزم عليها فعلاً وبين العزم على أن يخون بعد ذلك (٤).

[٣٤٢٩] مسألة ٤٠ : لا يجوز للمالك أن يشتري من العامل شيئاً من مال المضاربة ، لأنه ماله (٥). نعم ، إذا ظهر الربح يجوز له أن يشتري حصّة العامل منه

______________________________________________________

(١) وبذلك ينتفي موضوع الاستصحاب ، أعني التعدي أو التفريط ، ومعه فلا مقتضي للحكم بالضمان. هذا مضافاً إلى عدم جريان الاستصحاب في الأحكام الكليّة ، على ما بينّاه في محلّه.

ومنه يظهر الحال فيما ذكروه في باب إخراج الودعيّ للوديعة من الحرز.

(٢) وتقتضيه الأخبار الواردة في مخالفة العامل لما شرط عليه. فإنّ إبقاء المال عنده على خلاف المصلحة على خلاف ما شرط عليه ومبنى عقد المضاربة من كون المال متخذاً للاسترباح.

(٣) أقربهما عدم الضمان ، نظراً لكون المستفاد من النصوص الواردة في المقام دوران الضمان مدار المخالفة الفعليّة والخيانة الخارجيّة فيكون مقتضى مفهومها عدمه عند عدمها.

ودعوى انّ النيّة توجب انقلاب اليد من الأمانة إلى الغصب ، أوّل الكلام وعهدتها على مدّعيها ، فإن النيّة المحضة لا أثر لها.

(٤) بالالتزام بالضمان في الأوّل ، باعتبار كون يده في ذلك الحين يداً غصبية. وعدمه في الثاني ، لبقاء يده حين النيّة على وصف الأمانية. لكن ضعفه يظهر مما تقدّم.

(٥) ومعه فلا تتحقق المعاوضة ، ولا يصدق كونه مبادلة مال بمال ، كما هو واضح.

__________________

(*) لا يبعد أن يكون الوجه الأوّل أقرب.