قبل حصول الربح (١) بل يجوز بعده ، على الأقوى (٢) من جواز تحليل أحد الشريكين صاحبه وطء الجارية المشتركة بينهما.

وهل يجوز وطؤها بالإذن السابق في حال إيقاع عقد المضاربة ، أو بعده قبل الشراء ، أم لا؟ المشهور على عدم الجواز ، لأن التحليل إما تمليك أو عقد ، وكلاهما لا يصلحان قبل الشراء (٣).

والأقوى كما عن الشيخ في النهاية الجواز ، لمنع كونه أحد الأمرين ، بل هو إباحة (٤) ولا مانع من إنشائها قبل الشراء إذا لم يرجع عن إذنه بعد ذلك ، كما إذا

______________________________________________________

(١) حيث تكون محللة من قبل المالك.

(٢) تقدّم الكلام في هذا الفرع في المسألة الحادية والعشرين من فصل نكاح العبيد والإماء. وقد عرفت أنّ مقتضى القاعدة في المقام وإن كان هو المنع والحرمة ، باعتبار أنّ الملفقة من التحليل والملك لا يشملها شي‌ء من أسباب الحلّ المذكورة في الآية الكريمة والنصوص ، إلّا أنه لا محيص عن رفع اليد عنها والالتزام بالجواز.

وذلك لصحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) ، قال : سألته عن جارية بين رجلين دبّراها جميعاً ، ثمّ أحلّ أحدهما فرجها لشريكه ، قال : «هو حلال وأيّهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حراً من قبل الذي مات ونصفها مدبّراً» الحديث (١) ، فإنها صريحة في جواز وطء الجارية المشتركة بإذن الشريك.

وهذه الصحيحة وإن لم تكن واردة في المضاربة ، إلّا أن الحكم ثابت فيما نحن فيه أيضاً ، للقطع بعدم وجود خصوصية للتدبير ، فإنّ الحكم ثابت للأمة المشتركة بما هي مشتركة.

(٣) لعدم ملكيّته لها ، ومن هنا فلا أثر لتمليكه وطأها لغيره أو العقد عليها له.

(٤) وفيه : أنّ الوطء وإن كان من منافع الأمة ، فيمكن تمليكه للغير بإباحتها له ويدخل ذلك في قوله تعالى (أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ) (٢) إلّا أنه لا دليل على جوازه.

__________________

(١) الوسائل ، ج ٢١ كتاب النكاح ، أبواب نكاح العبيد والإماء ، ب ٤١ ح ١.

(٢) سورة المؤمنون ٢٣ : ٦.