نعم ، يعتبر عدم المفسدة (١). وكذا لا يعتبر الملاءة في الأب (٢) وإن كان أحوط.

[مسألة ٣٧٤٣] مسألة ٧ : إذا زنى الابن بمملوكة الأب حدّ (٣). وأما إذا زنى الأب بمملوكة الابن ، فالمشهور عدم الحدّ عليه ، وفيه إشكال (*) (٤).

______________________________________________________

بيعاً كان أو غيره إذا كان في ذلك مصلحة للصغير ، والحال أنّه لا شكّ في عدم ثبوت هذه الخصوصية في سائر الأولياء.

(١) بلا خلاف فيه بينهم. وتدلّ عليه صحيحة أبي حمزة الثمالي عن أبي جعفر (عليه السلام) : «أنّ رسول الله (صلّى الله عليه وآله وسلم) قال لرجل : أنت ومالك لأبيك» ثم قال أبو جعفر (عليه السلام) : «ما أُحبّ أن يأخذ من مال ابنه إلّا ما احتاج إليه مما لا بدّ منه إنّ (اللهُ لا يُحِبُّ الْفَسادَ)» (٢).

على أنّ في النصوص التي دلّت على لزوم الإعلان والإشهاد على التقويم إشعاراً على ذلك ، إذ لو كان للأب أن يفعل كيفما شاء بحيث يجوز له تملكها حتى مع فقره وعدم تمكّنه من أداء قيمتها ، لم يكن للإعلان والإشهاد وجه.

(٢) لإطلاق النصوص. إلّا أنّه لا يمكن المساعدة عليه ، وذلك لما ورد في النصوص من لزوم الإعلان والإشهاد ، فإنّ من الواضح أنّ فائدتهما إنّما هو معرفة ثبوت القيمة في ذمته كي لا تفوت على الصغير ، فإذا فرض أنّ الأب فقير بحيث لا يتمكن من الأداء ولا تتحمل ذمته ذلك يجوز له التملك بالتقويم ، فلا تبقى للإعلان والإشهاد فائدة وأثر. على أنّ في تقويم جارية الصغير وتملكها مع عدم الملاءة إفساداً واضحاً ، لأنّه من جعل ماله في معرض التلف ، فلا يجوز للأب ذلك.

(٣) لإطلاقات الأدلة ، فيكون حال هذا الفعل حال الزنا بالأجنبية.

(٤) بل الظاهر ثبوت الحد عليه ، لعدم النص على العدم ، وإن كان ظاهر المسالك وجود النص (٣) ، إلّا أنّه سهو منه (قدس سره).

__________________

(*) بل الظاهر ثبوت الحدّ عليه ، ويظهر من المسالك في المسألة الرابعة من حدّ السارق المفروغية على ترتّب حدّ الزاني على الأب لو زنى بجارية الابن.

(١) الوسائل ، ج ١٧ كتاب التجارة ، أبواب ما يكتسب به ، ب ٧٨ ح ٢.

(٢) مسالك الافهام ٧ : ٢٨٧.