والرّهن (١) والكتابة ، ونذر عدم المقاربة ، ونحوها. ولو وطئها من غير إخراج للأُولى لم يكن زنا (٢) فلا يحد ويلحق به الولد (٣). نعم ، يعزّر (٤).

[٣٧٨٢] مسألة ٤٦ : إذا وطئ الثانية بعد وطء الاولى ، حرمتا عليه مع علمه بالموضوع والحكم (٥).

______________________________________________________

(١) بناءً على ما ذهب إليه المشهور من عدم جواز وطء الراهن للأَمة المرهونة. وأما بناءً على ما اخترناه من الجواز لكون ما استدلّ به نبوياً مرسلاً فلا يكون الرهن من مصاديق المنع من المقاربة.

(٢) لأنّه كما عرفت مراراً عبارة عن الوطء غير المستحق بالأصالة. وهو غير صادق في المقام ، فإنّ الوطء مستحق له بالأصالة ، لكونها أَمة مملوكة له وإن حرمت عليه بالعارض كالحائض.

(٣) لعدم كونه زانياً.

(٤) لارتكابه ما هو من الكبائر.

(٥) ذكر صاحب المسالك (قدس سره) على ما نقله عنه في الجواهر أنّه يظهر من المحقق (قدس سره) وجود القائل بحرمة الاولى وحلية الثانية حينئذ ، ثم أورد عليه بأنّه لم يظهر لهذا القول قائل بل لم ينقله سوى المصنف (١). وأما المحقق نفسه فقد اختار بقاء الاولى على الحلّية والثانية على الحرمة (٢) وكأنّه لِما ورد من أنّ «الحرام لا يفسد الحلال».

لكن الظاهر أنّ الصحيح في المقام هو ما اختاره الماتن (قدس سره) ، وفاقاً للأكثر. والوجه فيه :

أمّا حرمة الثانية ، فلإطلاقات أدلة المنع ، حيث إنّ مقتضاها عدم الفرق بين الوطء الأوّل وغيره ، مضافاً إلى صحيحة الحلبي الآتية.

وأمّا حرمة الاولى ، فلجملة من النصوص :

__________________

(١) الجواهر ٢٩ : ٣٨٧ ، مسالك الافهام ٧ : ٣٢١.

(٢) الشرائع ١ : ٣٣٩.