كما لا إشكال في جواز وطئها بالملك (١) بل وكذا بالتحليل (٢) ولا فرق بين القن وغيره (٣).

نعم ، الظاهر جوازه في المبعضة ، لعدم صدق الأَمة عليها (٤) وإن لم يصدق الحرّة أيضاً.

[٣٧٨٨] مسألة ٥٢ : لو تزوجها مع عدم الشرطين ، فالأحوط طلاقها (٥). ولو حصلا بعد التزويج ، جدّد نكاحها إن أراد على الأحوط (٦).

[٣٧٨٩] مسألة ٥٣ : لو تحقق الشرطان فتزوجها ، ثم زالا أو زال أحدهما ، لم يبطل (٧) ولا يجب الطلاق.

______________________________________________________

(١) بلا خلاف فيه بين المسلمين ، وتقتضيه جملة من النصوص المعتبرة.

(٢) وهو الصحيح ، بناء على المختار من كونه من مصاديق ملك اليمين.

(٣) لإطلاق الأدلة.

(٤) لكونها مركبة منهما معاً ، فلا يشملها الأحكام الثابتة للحرة بعنوانها أو الأَمة كذلك ، على ما تقدم الكلام فيه مفصلاً في بعض الفروع السابقة. ومن هنا فمقتضى عمومات الحل هو جواز التزوّج منها حتى مع عدم الشرطين ، نظراً لعدم شمول دليل المنع لها.

(٥) وهو إنّما يتم بناء على ما اختاره (قدس سره) من أنّ الأحوط ترك التزويج بالأَمة عند عدم الشرطين ، إذ إنّه حينئذ يحتمل صحة النكاح فلا يجوز تركها معطلة كما يحتمل الفساد فلا يجوز له مقاربتها ، فالأحوط هو الطلاق تخلصاً من المحاذير. وأما بناء على ما اخترناه من فساد العقد ، فلا حاجة في الانفصال إلى الطلاق.

(٦) والوجه فيه ما تقدم ، إذ إنّ الرجل يحتمل فساد العقد وعدم تأثيره فلا يجوز له مجامعتها بعد تحقق الشرطين ، بل لا بدّ له من تجديد النكاح بعد ذلك دفعاً للاحتمال. وأما على ما ذكرناه فتجديد النكاح متعيّن ، للعلم بفساد العقد السابق.

(٧) وقد ذكر في وجهه أنّ الشرطين إنّما هما شرطان في الحدوث خاصة دون الاستمرار. وعليه فإذا تحققا وصحّ العقد في ظرفه ، ثم زالا فشكّ في صحته ، جرى