ومع ذلك الأحوط مراعاة الاحتياط. وكيف كان ، لا يتعدّى عن موردها.

[٣٨٥٣] مسألة ٢٠ : لا يصحّ نكاح الحمل وإنكاحه وإن علم ذكوريته أو أُنوثيته ، وذلك لانصراف الأدلّة (*) (١). كما لا يصحّ البيع أو الشراء منه ولو بتولِّي الوليّ ، وإن قلنا بصحّة الوصيّة له عهدية ، بل أو تمليكية أيضاً (٢).

______________________________________________________

(١) الصحيح في التعليل أن يقال : إنّ أدلّة المقام لا إطلاق لها يشمل الحمل ، فإنّ الآيات الكريمة والنصوص الواردة في النكاح جوازاً ومنعاً ، واردة في الإنسان الخارجي ، أعني ما هو بالفعل متصف بالإنسانية كالرجل والمرأة والصغير والبالغ والعبد والأمة ، ومن الواضح عدم صدق شي‌ء من هذه العناوين على الحمل.

إذن فليس هناك إطلاق يشمل الحمل ، كي يدعى انصرافه عنه. ومن هنا فيحكم بالبطلان ، لعدم الدليل عليه من الكتاب أو السنة ، وعدم جريان بناء العقلاء على إنكاح الحمل.

(٢) فإنه لا يمكن قياس التزويج بالوصيّة ، حيث إن المعتبر في الوصيّة لما كان هو وجود الموصى له ، وقع الخلاف بينهم في كفاية الوجود في بطن الام حملاً ، وعدمها واعتبار وجوده في الخارج. فمنهم من ذهب إلى الأوّل ، لإطلاقات أدلّة الصحّة. ومنهم من ذهب إلى الثاني ، لاعتبار كون المالك إنساناً خارجياً ، فلا ينفع كونه حملاً. وهذا بخلاف التزويج ، حيث قد عرفت أن أدلّة النكاح قاصرة الشمول للحمل نكاحاً وإنكاحاً.

ثمّ إنّ الفرق بين الوصيّة العهدية والتمليكية في الأثر ، إنما يظهر فيما إذا حكمنا ببطلانها.

ففي الأوّل يحكم بلزوم صرف المبلغ الموصى به في أقرب الأُمور بالفعل المعيّن وذلك لعدم انتقاله إلى ملك الورثة حيث إن الإرث إنما يكون بعد الوصيّة ، بل يبقى على ملك الميت بحكم قانون الوصيّة ، فإذا لم يمكن صرفه في المورد المعيّن صرف في أقرب الموارد بالقياس إليه.

__________________

(*) الظاهر أنه لا يوجد إطلاق يعم نكاح الحمل حتى يدّعي انصرافه.