بل وكذا ان اتّفق أنه لم يوص بالثّلث أصلاً. لأنّ الوصيّة المفروضة مخالفة للشرع (*) (١) وإن لم تكن حينئذ زائدة عن الثّلث. نعم ، لو كانت في واجب نفذت لأنّه يخرج من الأصل (**) (٢) إلّا مع تصريحه بإخراجه من الثّلث.

______________________________________________________

الاولى عن وصف عدم كونها زائدة على الثلث إلى وصف كونها زائدة عليه ، فكانت وصيّته زائدة على الثلث بقاءً وإن لم تكن كذلك حدوثاً ، حيث لم تكن له وصيّة بالثلث.

ومن هنا فتنفذ الوصيّة في ثلثها خاصّة ، وأما ثلثاها الآخران فيتوقّف نفوذها فيها على إجازة الوارث.

فالمتحصِّل من جميع ما تقدّم ، أن إطلاق الماتن (قدس سره) للحكم بالبطلان ، لا وجه له ولا يمكن المساعدة عليه.

(١) فيه منع ظاهر ، إذ عرفت أن العبرة في الزيادة على الثلث إنما هي بحين الموت وهي غير متحققة في المقام وإن كان الموصي قد قصد هذا العنوان ، إلّا أنه لا أثر لقصده هذا. ولذا لو أوصى بداره وكان يعتقد أنها تمام ما يملكه ، ثمّ انكشف في حياته أو بعد وفاته الخلاف وأنها بمقدار ثلثه أو أقلّ ، نفذت الوصيّة. فإنّ العبرة على ما تقدّم إنما هي بالواقع ، لا بقصد كونه من الثلث أو من الزائد عليه.

وبعبارة اخرى نقول : إن تعنون هذه الوصيّة بكونها وصيّة زائدة على الثلث يتوقّف على الوصيّة في مرحلة سابقة على هذه الوصيّة أو لاحقة لها بالثلث. وأما مع عدمها ، فلا معنى لأنْ يقال بأنها زائدة عليه ، إذ لا شي‌ء كي تكون هذه زائدة عليه بالقياس إليه.

وعليه فالحكم بالبطلان في هذه الصورة ، لا وجه له ولا دليل عليه.

(٢) مرّ في بحث الصلاة أنّ هذا الحكم إنما يختص بالواجبات المالية الواجبة

__________________

(*) فيه منع ظاهر.

(**) مرّ أنّ الواجبات الدينيّة كالصّلاة والصّوم لا تخرج من الأصل ، وبذلك يظهر حال المسألة الآتية.