التصرف ، ولا بد من رضا المضمون له ولا عبرة بالمضمون عنه. ولو علم فأنكر لم يبطل الضمان على الأصح. (١) وينقل المال من ذمة المضمون عنه الى الضامن وتبرأ ذمة المضمون عنه. ويشترط فيه الملاءة ، أو علم المضمون له بإعساره ، ولو بان إعساره كان المضمون له مخيّرا.

______________________________________________________

(ج) أن يكون الضمان من مال معيّن ويكون الاختلاف بعد تلف المال المضمون منه ، فالشهادة هنا تمنع من رجوع الضامن على الأصيل.

(د) أن يحجر على الضامن للفلس ويكون المضمون عنه أحد غرمائه ، والضمان بغير سؤاله ، فإنّ شهادته بالأداء يمنع المضمون له من محاصة الغرماء وهو أحدهم.

قال طاب ثراه : ولو علم فأنكر لم يبطل الضمان على الأصح.

أقول : لو علم المضمون عنه بعد الضمان كون الضامن عنه زيدا مثلا ، فأنكر ، أي لم يرض بضمانه هل يبطل الضمان أم لا؟ قال الشيخان في النهاية والمقنعة : نعم (١) (٢) وبه قال القاضي (٣) وابن حمزة (٤) وقال ابن إدريس : لا (٥) واختاره

__________________

(١) النهاية : باب الكفالات والضمانات والحوالات ص ٣١٤ س ١٥ قال : ومتى تبرّع الضامن الى أن قال : الّا أن ينكر ذلك ويأباه فيبطل ضمان المتبرع ويكون الحق على أصله إلخ.

(٢) المقنعة : باب الضمانات والكفالات والحوالات والوكالات ص ١٣٠ س ١٢ قال : وكذلك إن كان الضامن متبرّعا الى أن قال : إلّا أن ينكر ذلك ويأباه ، فيبطل ضمان المتبرّع ويكون الحق على أصله إلخ.

(٣) المختلف : في الضمان ص ١٥١ س ٢٧ قال : وقال ابن البراج : إذا تبرّع إنسان بضمان حق ثمَّ أنكر المضمون عنه ذلك كان الحق باقيا في جهته ولم ينتقل الى المتبرّع بضمان ذلك عنه.

(٤) الوسيلة : في بيان الضمان ص ٢٨٠ س ١٥ قال : وضمان المتبرّع صحيح إذا لم يأب المضمون عنه.

(٥) السرائر : باب الكفالات والضمانات ص ١٧١ س ١٧ قال : فأمّا رضا المضمون عنه فليس من شرط صحته الى أن قال : والصحيح انه يستقر ويلزم إلخ.