وإذا اذن له في الوصية جاز ، ولو لم يأذن فقولان : أشبههما أنه لا يصح.

ومن لا وصى له فالحاكم وصى تركته.

______________________________________________________

الوجوب أو الندب؟ ابن إدريس على الأول (١) والشيخ ، وابن الجنيد ، والعلامة على الثاني (٢) (٣) (٤) لأنّ لفظ الاستعفاف تؤذن بالندبية.

قال طاب ثراه : وان أجاز له في الوصية جاز ، ولو لم يأذن فقولان : أشبههما انه لا يصحّ.

أقول : إذا نصّ الموصي على الإيصاء لا شك في جوازه ، وإذا نصّ على عدمه لا شك في منعه.

وانما البحث على الإطلاق ، فهل يجوز أن يوصى من حيث أنّه ملك ولاية يتملك الإيصاء بها؟ أم لا؟ من حيث أنه تصرف ولم يؤذن فيه ، ويفتقر التصرّف في حق الغير الى صريح الاذن. الشيخ في النهاية على الأوّل (٥) وبه قال القاضي (٦)

__________________

(١) السرائر : باب التصرف في أموال اليتامى ، ص ٢٠٥ س ٣٦ قال : فان كان غنيا فلا يجوز له أخذ شي‌ء من أموالهم.

(٢) النهاية : باب التصرف في أموال اليتامى ، ص ٣٦٢ س ١٩ قال : فان نقص نفسه كان له في ذلك فضل وثواب ، وان لم يفعل كان له المطالبة باستيفاء حقه من اجرة المثل إلخ.

(٣) المختلف : كتاب التجارة ، ص ١٦٧ س ١٦ قال وقال : ابن الجنيد الى أن قال : والموسر أحب إلينا من المحتاج ، ويكون للمحتاج من الأجرة على قدر قيامه لا على قدر حاجته ، الى أن قال العلامة بعد أسطر : وقوله تعالى «وَمَنْ كانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ» لا اشعار فيه بالوجوب ، بل يدلّ بمفهومه على الأولوية.

(٤) المختلف : كتاب التجارة ، ص ١٦٧ س ١٦ قال وقال : ابن الجنيد الى أن قال : والموسر أحب إلينا من المحتاج ، ويكون للمحتاج من الأجرة على قدر قيامه لا على قدر حاجته ، الى أن قال العلامة بعد أسطر : وقوله تعالى «وَمَنْ كانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ» لا اشعار فيه بالوجوب ، بل يدلّ بمفهومه على الأولوية.

(٥) النهاية : باب الأوصياء ، ص ٦٠٧ س ٦ قال : وإذا حضر الوصي الوفاة وأراد أن يوصي الى غيره ، جاز له أن يوصي اليه إلخ.

(٦) المهذب : ج ٢ باب الأوصياء ، ص ١١٧ س ١٩ قال : ومن كان وصيا لغيره وحضرته الوفاة وأراد أن يوصى الى غيره جاز له أن يوصي إلخ.