الفصل الثاني في أولياء العقد

لا ولاية في النكاح لغير الأب ، والجدّ للأب وإن علا ، والوصيّ ، والمولى ، والحاكم ، وولاية الأب والجدّ ثابتة على الصغيرة ولو ذهبت

______________________________________________________

في العدة على الأول إذ لم يقل برجوعها عليه ، أما لو نشرت على الثاني ، وسقطت نفقتها عنه لذلك ، فإنها لا يستحق على الأوّل نفقة ، لاستناد التفريط في ضياع النفقة إليها. ولو أعسر احتمل أن يرجع الى الأوّل ، لعدم حصول النفقة لها ، وعدمه لاستقرار نفقتها في ذمة الثاني ورجوعها عليه بعد يساره.

(المقام الثالث) الحكم يتعلق بالموطوءة بالعقد دائما ومنقطعا ، ولو كان لشبهة قال في الخلاف : الحكم كذلك (١) وقال ابن إدريس : لا يلزمه النفقة لأصالة البراءة (٢) ، وفي المكرهة يجب الدية دون المهر قاله في الخلاف (٣) وأوجبه ابن إدريس (٤) وأما النفقة فيسقط عند ابن إدريس ، ويلزم الشيخ وجوب الإنفاق لأنه أبلغ من الشبهة لتغليظ العقوبة في الإكراه ، وأمّا الدية فيجب في الجميع ، أعني الزوجة والأجنبية بشبهة ، ومكرهة ومطاوعة ، لأنه إتلاف منفعة ، وليس لازما للوطء حتى يسقط بالإذن فيه ، فيجب ديته لأنه جناية ، وسيجي‌ء باقي أحكام المسألة في باب الديات.

__________________

(١) الخلاف : كتاب الصداق ، مسألة ٤١ قال : فان كان قبل تسع سنين لزمه نفقتها ما دامت حيّة وعليه مهرها وديتها كاملة الى أن قال : هذا إذا كان في عقد صحيح أو شبهة ، فاما إذا كان مكرها لها فإنه يلزمه ديتها على كل حال ولا مهر لها إلخ.

(٢) و (٤) لم أظفر عليه في السرائر : وفي المختلف : كتاب النكاح ص ٧٧ س ٢٥ ما لفظه (وقال ابن إدريس : عقد الشبهة لا يلزمه النفقة لأصالة البراءة ، وقوله : لا مهر لها مع الإكراه غير واضح ، لأنا نجمع عليه الأمرين الدية والمهر ، لأنها ليست بغيا ، والنهى انما هو عن مهر البغي).

(٣) تقدم عند نقل عبارة الخلاف آنفا.