الرابعة : لا يجوز نكاح الأمة على الحرة إلّا بإذنها ، ولو بادر كان العقد باطلا (١) وقيل : كان للحرة الخيرة بين اجازته وفسخه ، وفي رواية : لها أن تفسخ عقد نفسها ، وفي الرواية ضعف ، ولو أدخل الحرة على الأمة

______________________________________________________

قال طاب ثراه : لا يجوز نكاح الأمة على الحرّة إلّا بإذنها ، ولو بادر كان العقد باطلا إلخ.

أقول : هنا مسائل :

الأولى : إذا تزوّج أمة على حرة ولم تأذن الحرّة ، فهل يقع نكاح الأمة باطلا في أصله ، أو يكون موقوفا؟ القديمان على الأوّل (١) واختاره ابن إدريس (٢) وحكاه عن الشيخ في التبيان (٣) وهو مذهب المصنف (٤).

والشيخان (٥) والقاضي (٦) وسلار (٧) وابن حمزة (٨) على الثاني ، واختاره

__________________

يعقد عليها عقد النكاح الذي فيه معنى الإباحة إلخ.

(١) المختلف : كتاب النكاح فيما يحرم اجتماعا لا عينا ص ٨١ س ٥ قال : وقال ابن أبي عقيل وابن الجنيد : أنه يقع باطلا.

(٢) السرائر : كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ٩ قال : وقال شيخنا أبو جعفر في التبيان : من شرط صحة العقد على الأمة ألا يكون عنده حرة الى أن قال : ومتى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على الأمة باطلا ثمَّ قال : قال محمّد بن إدريس : نعم ما قال وحقق هنا رحمه الله.

(٣) السرائر : كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ٩ قال : وقال شيخنا أبو جعفر في التبيان : من شرط صحة العقد على الأمة ألا يكون عنده حرة الى أن قال : ومتى عقد عليها بغير إذن الحرة كان العقد على الأمة باطلا ثمَّ قال : قال محمّد بن إدريس : نعم ما قال وحقق هنا رحمه الله.

(٤) لا حظ عبارة النافع.

(٥) المقنعة : باب العقود على الإماء ص ٧٧ س ٣٧ قال : ومن تزوّج بأمة وعنده حرة ولم تعلم بذلك فهي بالخيار إذا علمت ، وفي النهاية : باب ما أحلّ الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ١٥ قال : فان عقد على حرة وعنده امة الى قوله : كانت مخيّرة إلخ.

(٦) المهذب : ج ٢ كتاب النكاح ص ١٨٨ س ٢٣ قال : وان عقد على حرة وعنده امة هي زوجة ولم تعلم الحرة إلخ.

(٧) المراسم : ذكر شرائط الأنكحة ص ١٥٠ س ٧ قال : ومنها ان يتزوّج أمة وعنده حرة إلخ.

(٨) الوسيلة : فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٤ س ٤ قال : وان تزوج بحرة وعنده أمة إلخ.