المملوكين رقّ لمولاهما ، ولو كانا لاثنين فالولد بينهما بالسوية ما لم يشترطه أحدهما وإذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حرّ ، إلّا أن يشترط المولى رقيته على تردّد (١) ولو تزوّج الحر أمة من غير اذن مالكها ، فإن وطأها قبل الإجازة عالما فهو زان ، والولد رقّ للمولى وعليه الحد والمهر ، ويسقط الحد لو كان جاهلا دون المهر ، ويلحقه الولد ، وعليه قيمته يوم سقط حيا.

______________________________________________________

أقول : مختار المصنف هو قول الشيخ في النهاية (١) وهو اختيار العلامة (٢) وقال ابن إدريس : يبطل من الرأس للنهي عنه (٣).

قال طاب ثراه : وإذا كان أحد الأبوين حرّا فالولد حرّ ، إلّا أن يشترط المولى رقيته على تردّد.

أقول : إذا زوّج المولى رقية بحرّ ، فإما أن يكون الرقيق عبدا أو أمة ، فإن كان عبدا كان الأصل في الولد الحرية إجماعا منا ، فان شرط المولى الرقية كان الولد رقيقا أيضا ، لم نقف فيه على مخالف ، والتردّد من المصنف قدّس الله روحه ، ووجهه : أنّ الولد إذا كان في الأصل حرّا ، كان الشرط مشتملا على استرقاق الحر ، وهو مخالف للكتاب والسنة ، فيكون باطلا.

وان كان أمة فالمشهور أنه كذلك من غير فرق ، وقال ابن الجنيد : الأصل في

__________________

(١) النهاية : باب العقد على الإماء والعبيد ص ٤٧٦ س ١٦ قال : ومتى عقد على أمة غيره بغير اذن مولاها الى قوله : فإن رضى المولى إلخ.

(٢) المختلف : في نكاح الإماء ص ١٨ قال : مسألة ، قد بينا فيما تقدم أنّ العبد والأمة ممنوعان من عقد النكاح إلّا بإذن المولى ، فان بادر أحدهما من غير اذنه وقف على اجازته ، وهو أحد قولي الشيخ الى قوله : لنا انه عقد صدر من أهله إلخ.

(٣) السرائر : باب العقد على الإماء والعبيد ص ٣٠٥ س ٩ قال : والذي ينبغي تحصيله في ذلك أن يكون العقد باطلا إلخ.