.................................................................................................

______________________________________________________

ينفرد أحدهما عن صاحبه ، ألا ترى أنه لو عقد بغير مهر صحّ العقد. وأيضا فقد افترقا في الأحكام ، فإن المهر يدخله الخيار ولا يدخل العقد ، وإذا كانا عقدين ففساد أحدهما لا يوجب فساد الآخر إلّا بدليل.

احتج الآخرون بأنّ العقد مترتب على الرضا بالمهر ، وهو باطل ، والمترتّب على الباطل باطل ، ولأنه عقد معاوضة فيفسد بفساد العوض.

الثانية : على القول بصحة العقد ما ذا يجب؟ قيل فيه قولان :

(أ) مهر المثل ، قاله في الخلاف (١) وهو اختيار ابن حمزة (٢) وظاهر ابن إدريس (٣) لأن بطلان المسمى يوجب بطلان التسمية ، فيجب بالوطء مهر المثل ، لأنه إذا بطل أحد العوضين وجب ردّ الآخر فإذا تعذّر وجب قيمته ، وقد انتفى الصداق ، فيجب قيمة البضع ، وهو مهر المثل.

(ب) قيمته عند مستحليه ، قاله الشيخ في موضع من المبسوط (٤) ووجهه أنّهما لما ذكرا عوضا فقد أضربا عن قيمة البضع وقصدا ذلك ، وله عموم وهو المالية ، وخصوص وهو عينه ، وإذا تعذّر اعتبار العين بقي اعتبار الماليّة ، فلا يلغى التقدير بالكلية.

وفيه دخل ينشأ من امتناع تقدير المالية هنا ، إذ هو تقدير للمحال ، فيلغى كما ألغى العين ، نعم يفيد ذكره قصد العوض فلا يكون تعويضا ، ويتفرع على ذلك ما لو

__________________

(١) الخلاف : كتاب الصداق ، مسألة ١ قال : إذا عقد على مهر فاسد الى قوله : وجب لها مهر المثل.

(٢) الوسيلة : في بيان ما يجوز عقد النكاح عليه من المهر ، ص ٢٩٦ س ١٣ قال : فان كان مسلما سقط المسمى ولزم مهر المثل مثل من عقد على خمر إلخ.

(٣) السرائر : باب المهور ، ص ٣٠٠ س ١٦ قال : والذي يقوى في نفسي ما ذكره في مسائل خلافه.

(٤) المبسوط : ج ٤ ، كتاب الصداق ص ٢٩٠ س ٢٠ قال : وأمّا إن أصدقها خمرا معيّنا ، فالذي يقتضيه مذهبنا ان لها قيمته عند مستحليه.