وهنا مسائل.

(الأولى) الكفارة تجب بالعود ، وهو ارادة الوطء ، والأقرب انه لا استقرار لوجوبها.

______________________________________________________

(ب) رواية حمزة بن حمران قال : سألت أبا عبد الله عليه السّلام عن رجل جعل جاريته عليه كظهر أمه ، قال : يأتيها وليس عليه شي‌ء (١).

وفي طريقها ابن فضال (٢).

قال طاب ثراه : الكفارة تجب بالعود ، وهو ارادة الوطء ، والأقرب انه لا استقرار لوجوبها.

أقول : كفارة الظهار يجب عند العود إجماعا ، لقوله تعالى (ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا) (٣) والعود هو إرادة الوطي. وهل يستقر بنفس الإرادة ، أولا؟ بل معنى الوجوب يحرم الوطي حتى يكفّر؟ أكثر الأصحاب على الثاني ، وبالأول قال نجيب الدين يحيى بن سعيد (٤) واختاره العلامة في التحرير (٥) لدلالة الآية عليه.

ويظهر الفائدة في مسائل :

(أ) لو أراد الوطي ثمَّ مات قبله ، وجبت الكفارة على الأول ، ولا يجب على الثاني.

__________________

(١) الاستبصار : ج ٣ (١٦١) باب ان الظهار يقع بالحرة والمملوكة ص ٢٦٤ الحديث ٤.

(٢) سند الحديث كما في الاستبصار ج ٣ ص ٢٦٤ (الحسين بن سعيد عن الحسن بن علي بن فضال عن ابن بكير عن حمزة بن حمران) ولاحظ ما قاله الشيخ في ذيل الحديث أيضا.

(٣) المجادلة : ٣.

(٤) الجامع للشرائع.

(٥) التحرير : ج ٢ ص ٦٢ الفصل الثاني في أحكامه س ٦ قال : فمتى أراد الوطي وجبت عليه الكفارة ، وهل لها استقرار إلخ.