ثمَّ المنكر اما ان يحلف ، أو يرد ، أو ينكل. فان حلف سقطت الدعوى ، ولو ظفر له المدعي بمال لم يجز له المقاصة ، ولو عاود الخصومة لم تسمع دعواه ، ولو اقام بينة لم تسمع (وقيل : يعمل بها ما لم يشترط الحالف سقوط الحق بها) (١) ولو أكذب نفسه جاز مطالبته وحل مقاصته.

فان رد اليمين على المدعي صح ، فان حلف استحق ، وان امتنع سقطت دعواه.

______________________________________________________

احتج الأولون : بانّ في تكفيله حفظا لحق المدعي ، وصونا له عن الضياع ، حذرا من هرب الغريم.

احتج المانعون : بأصالة البراءة ، وبان التكفيل عقوبة لم يثبت لها موجب.

قال طاب ثراه : وقيل : يعمل بها ما لم يشترط الحالف سقوط الحق بها.

أقول : اتفق المسلمون على سقوط الدعوى في مجلس الحلف ، وهل يسمع في غيره؟ للأصحاب فيه ثلاثة أقوال :

(أ) عدم السماع قاله الشيخ في النهاية (١) والخلاف (٢) وموضع من المبسوط (٣) ، وهو مذهب أبي علي (٤) واختاره المصنف (٥) والعلّامة (٦).

__________________

(١) النهاية : باب آداب القضاء ص ٣٤٠ س ١٦ قال : وان قال المدعي الى قوله : فحلفه الحاكم ثمَّ اقام بعد ذلك البينة ، لم يلتفت الى بينته وأبطلت.

(٢) كتاب الخلاف : كتاب الشهادات مسألة ٤٠ قال : إذا حلف المدعى عليه ثمَّ أقاما المدعي البينة بالحق لم يحكم له بها.

(٣) المبسوط : ج ٨ كتاب الشهادات ص ٢١٠ س ٤ قال : المدعى عليه إذا حلف ثمَّ اقام المدعي بعد ذلك بينة بالحق فعندنا لا يحكم له بها.

(٤) المختلف : ج ٢ كتاب القضاء ، في الآداب ص ١٣٨ س ١٨ قال بعد نقل قول الشيخ في الخلاف والنهاية : وهو قول ابن الجنيد ، الى ان قال : والمعتمد ما نقله الشيخ في النهاية.

(٥) لاحظ عبارة النافع.

(٦) المختلف : ج ٢ كتاب القضاء ، في الآداب ص ١٣٨ س ١٨ قال بعد نقل قول الشيخ في الخلاف والنهاية : وهو قول ابن الجنيد ، الى ان قال : والمعتمد ما نقله الشيخ في النهاية.