(الثالث) في تعارض البينات

يقضي مع التعارض للخارج إذا شهد تا بالملك المطلق على الأشبه. ولصاحب اليد لو انفردت بينته بالسبب (١) ، كالنتاج وقديم الملك ، وكذا

______________________________________________________

وقال العلامة في المختلف : ان كان هناك قضاء عرفي رجع اليه وحكم به بعد اليمين ، والا كان الحكم فيه كما في غيره من الدعاوي ، قال : لأن عادة الشرع في باب الدعاوي بعد الاعتبار والنظر ، راجعة الى ذلك ، ولهذا حكم بقول المنكر مع اليمين بناء على الأصل وكون المتشبث اولى من الخارج ، لقضاء العادة بملكية ما في يد الإنسان غالبا ، فحكم بإيجاب البينة على من يدعى خلاف الظاهر ، والرجوع الى من يدعى الظاهر ، واما مع انتفاء العرف فلتصادم الدعويين مع عدم الترجيح لأحدهما ، فتساويا فيها (١).

واختاره الشهيد في شرح الإرشاد (٢) وهو حسن ، ويؤيده استشهاده عليه السلام بالعرف حيث قال : قد علم من بين لابتيها (٣) ومثله قوله عليه السلام : لو سألت من بينهما (يعنى بين الجبلين ونحن يومئذ بمكة) لأخبروك : أن الجهاز والمتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت الرجل ، فتعطي التي جاءت به ، فان زعم انه أحدث فيه شيئا ، فليأت البينة (٤).

(الثالث) في تعارض البينات.

قال طاب ثراه : يقضي مع التعارض للخارج إذا شهدتا بالملك المطلق ، على الأشبه ، ولصاحب اليد لو انفردت بينته بالسبب ، الى آخره.

__________________

(١) المختلف : ج ٢ في لواحق القضاء ص ١٤٦ س ٦ قال : والمعتمد ان نقول : ان كان هناك قضاء عرفي إلخ.

(٢) الكتاب مخطوط غير مطبوع.

(٣) الاستبصار : ج ٣ (٢٤) باب اختلاف الرجل والمرأة في متاع البيت ص ٤٤ قطعة من حديث ١.

(٤) الاستبصار : ج ٣ (٢٤) باب اختلاف الرجل والمرأة في متاع البيت ص ٤٥ قطعة من حديث ٣.