ولو كانت جنايته لا تستوعب قيمته تخير المولى في دفع الأرش ، أو تسليمه ليستوفي المجني عليه قدر الجناية استرقاقا أو بيعا ، ويستوي في ذلك الرق المحض والمدبر ذكرا كان أو أنثى ، أو أم ولد على التردد.

______________________________________________________

قال طاب ثراه : وأم الولد على تردد.

أقول : للشيخ في تضمين السيد جناية أم الولد قولان.

قال في المبسوط بضمانه (١) وفي الخلاف بعدمه (٢).

احتج على الأول : بما رواه في التهذيب عن نعيم بن إبراهيم ، عن مسمع بن يسار عن أبي عبد الله عليه السّلام قال : أم الولد جنايتها في حقوق الناس على سيدها ، قال : وما كان من حق الله عزّ وجلّ كان ذلك في بدنها (٣).

واحتج على الثاني : بأنها مملوكة والمولى لا يعقل عبدا.

والقاضي تبع المبسوط (٤) والمصنف والعلّامة تبعا الخلاف (٥) (٦).

وقال في المختلف : وقول المبسوط ليس بعيدا من الصواب ، لان المولى باستيلاده منع من بيع رقبتها ، فأشبه ما لو أعتق الجاني (٧).

__________________

(١) المبسوط : ج ٧ كتاب الديات ص ١٦٠ س ١٢ قال : إذا جنت أم الولد كان أرش جنايتها على سيدها بلا خلاف.

(٢) كتاب الخلاف ، كتاب الديات (مسألة) ٨٨ قال : وعندنا ان جنايتها مثل جناية المملوك الى قوله : من ان السيد بالخيار إلى أخره.

(٣) التهذيب : ج ١٠ (١٤) باب القود بين الرجال والنساء والعبيد والأحرار ص ١٩٦ الحديث ٧٦.

(٤) الوسيلة كتاب احكام القتل والشجاع ص ٤٣٠ س ٤ قال : وعمد الخطأ الى قوله : أو يعالج الطبيب بما قد جرت العادة بحصول النفع عنده.

(٥) الشرائع : ج ٤ في موجبات الضمان قال : (الاولى) الطبيب يضمن ما يتلف بعلاجه الى قوله : وقيل : يضمن لمباشرته الإتلاف وهو أشبه.

(٦) المختلف : ج ٢ في اللواحق ص ٢٧٠ س ٢٣ قال : والوجه ما قاله في الخلاف ، لعموم الأدلة على ان السيد لا يعقل عبده ، ثمَّ قال : وقوله في المبسوط ليس بعيدا إلى أخره.

(٧) المختلف : ج ٢ في اللواحق ص ٢٧٠ س ٢٣ قال : والوجه ما قاله في الخلاف ، لعموم الأدلة على ان السيد لا يعقل عبده ، ثمَّ قال : وقوله في المبسوط ليس بعيدا إلى أخره.