ولو هجمت دابة على اخرى ضمن صاحب الداخلة جنايتها ، ولم يضمن صاحب المدخول عليها. والوجه اعتبار التفريط في الأول.

______________________________________________________

ومراده بالمباح ما كان من الخشب في ملكه ، وبالمحظور ما كان في الطريق ، فعلى هذا لو انتصف الميزاب أو الجناح فسقط منه ما خرج عن الحائط ، ضمن الجميع ، وانما يضمن النصف بوقوع الداخل في الحائط من الجناح والميزاب. وقوى العلامة في القواعد هذا التفصيل (١) واختاره فخر المحققين (٢).

احتج الأولون بوجوه :

(أ) انه سبب الإتلاف ، فكان ضامنا ، واباحة السبب لا ينافيه كالطبيب والمؤدب بالسائغ شرعا.

(ب) ما رواه السكوني في الموثق عن الصادق عليه السّلام قال : قال رسول الله صلّى الله عليه وآله : من اخرج كنيفا أو ميزابا ، أو أوتد وتدا ، أو أوثق دابة ، أو حفر بئرا في طريق المسلمين ، فأصاب شيئا فعطب فهو له ضامن (٣) وهو نص في الباب.

احتج ابن إدريس : بأنه فعل سائغ ، فلا يتعقبه ضمان لأصالة البراءة (٤).

قال طاب ثراه : ولو هجمت دابة على الأخرى ضمن صاحب الداخلة جنايتها ، ولم يضمن صاحب المدخول عليها. والوجه اعتبار التفريط في الأول.

__________________

(١) القواعد : ج ٢ في اجتماع العلة والشرط ، ص ٣١٥ س ٢٠ قال : والأقرب ان الساقط ان كان بأجمعه في الهواء الى قوله : وان وقع الجميع ضمن النصف.

(٢) الإيضاح : ج ٤ في اجتماع العلة والشرط ص ٦٦٦ س ١٧ قال بعد نقل قول المصنف : وهو الأقوى عندي.

(٣) التهذيب : ج ١٠ (١٨) باب ضمان النفوس ص ٢٣٠ الحديث ٤١.

(٤) السرائر : باب ضمان النفوس ص ٤٢٨ س ٢٥ قال : فإن أحدث في الطريق الى قوله : وأيضا الأصل براءة الذمة إلخ.