أو فتح قفل المالك وأخذ بعضها أو لا ضمن.

ولو أخذ البعض من تحت قفله ، ضمن المأخوذ خاصّة ، ولو اعاده ومزجه بحيث لا يتميّز ، لم يبرأ ، ولا يضمن الباقي ، ولو أعاد بدله ، ومزجه ، ضمن الجميع.

______________________________________________________

مثل الجراح و (أو ـ خ) الحديد ، وقد أذن للحنطة والشعير ونحو ذلك ، فهو ضامن ، ولا شكّ في ذلك.

وهل يضمن الجميع؟ الظاهر ذلك ، لأنّه تعدّى (تعدّ ـ خ) فلو تلف يأخذ منه تمام القيمة ، لا أن يقسط على المأذون وغيره.

ولو ذكر هذه في العارية لكان أولى ، فإنّها منها ، لا من الوديعة ، فتأمّل.

قوله : أو فتح قفل المالك إلخ. هذا إشارة الى انّ مجرّد فتح قفل المالك موجب لضمان ما في المقفول ، سواء أخذ شيئا أو لم يأخذ أصلا ، وقد مرّ فيه التأمّل.

وأشار الى الخلاف في التذكرة بقوله : والأقوى الضمان لما فيه من الثياب والدراهم ، وهو أصحّ وجهي الشافعية ، لأنّه هتك الحرز ، والثاني للشافعية أنّه لا يضمن ، لما في الصندوق والكيس ، بل يضمن الختم الّذي تصرّف فيه ، وبه قال أبو حنيفة.

تجد هذا اولى لما مرّ غير مرّة من الأصل ، وعدم تصرف وتقصير في الحفظ ، وغير ثابت كون هتك الحرز موجبا للضمان ، ولا بدّ له من دليل ، فتأمّل. قوله (١) ضمن جواب لقوله : ولو ادّعى الاذن ، الى هنا.

قوله : ولو أخذ البعض من تحت قفله إلخ. لو أخذ الودعي بعضا من المودوعة ـ من تحت قفله بحيث ما هتك الحرز بالتصرّف في القفل والختم ، وكذا لو أخذه من غير المقفول ـ ، ضمن المأخوذ خاصّة ، لأنّه تصرف فيه فقط بالخيانة ،

__________________

(١) يعني قول المصنف في المتن.