ولو مات ولم توجد ، أخذت من التركة على اشكال.

______________________________________________________

يعلم منه كونه ضامنا له ، أو قصّر في هذا الوقت في عدم الإشارة إلى مكانه وكونه اين وان علم وجوده ، فالظاهر بقائه ، فينبغي المصالحة ان لم يعلم قيمته ، والّا القيمة ، فتأمّل في كلام التذكرة ، وما ذكرناه.

قوله : ولو مات ولم توجد أخذت إلخ. كأن المراد أنّه عيّنها ولم توجد مع عدم العلم بوجودها حال الموت بل العلم بوجودها (١) في الجملة وقبله.

وحينئذ يحتمل ان تؤخذ قيمتها التي ثبتت بوجه شرعي من التركة ، لأصل البقاء وعدم التلف لا على وجه مضمون.

ويحتمل العدم لأصل عدم ضمان الوديعة حتى يثبت موجب الضمان ، والأصل عدمه ، والظاهر العدم لأصل برأيه الذمّة ، ولأنّ الأمانة ثابتة فلم تثبت الخيانة ، إلّا بثبوت موجبها ، والأصل عدمه ، وصون المسلم عن التقصير في مال الوديعة بترك الوصيّة ونحوها ، فتأمّل.

قال في التذكرة : الذي يقتضيه النظر عدم الضمان والذي عليه فتوى أكثر العلماء منّا ومن الشافعيّة الضمان.

وقال : لو مات ولم يذكر عنده وديعة ، ولكن وجد في تركته كيس مختوم أو غير مختوم مكتوب عليه أنّه وديعة فلان ، أو وجد في جريدته أنّ لفلان عندي كذا وكذا وديعة ، لم يجب على الوارث التسليم بهذا القدر ، لأنّه ربما كتبه عبثا ولهوا وتلفتا (تلقينا ـ خ) أو ربما اشترى الكيس بعد تلك الكتابة فلم يمحها ، أو ردّ الوديعة بعد ما أثبت في الجريدة ، ولم يمحه ، وبالجملة انّما يثبت كونها وديعة ، بأن يقرّ ان هذه وديعة ، ثم يموت ، ولا يكون متهما في إقراره عندنا ، ومطلقا عند جماعة من علمائنا أو يقرّ الورثة بأنّها وديعة أو تقوم البيّنة بذلك (٢).

__________________

(١) ليس في النسختين المخطوطتين لفظة بل العلم بوجودها.

(٢) التذكرة ج ٢ ص ٢٠١.