ولو مثل به لم يعتق (ينعتق ـ خ) ، على رأي.

______________________________________________________

المصنف ، لأنّ المملوك مال مغصوب مضمون متلف فيجب قيمته بالغا ما بلغت كسائر الأموال ، خرج غير المغصوب بالاتفاق ، بقي هو تحت العموم.

ونقل عن المبسوط والخلاف قولا بالمساواة ، للأصل ، ولغلبة الإنسانية فيه ، فيكون في حكم الإنسان ، فلا يتجاوز دية الحرّ.

وفيه منع ، لانّ الدليل أبطل الأصل ، وكونه إنسانا لا يقتضي التوقف عند دية الحرّ ، والّا كان يجب الدية دائما.

وبالجملة الدليل يقتضي اعتبار القيمة في جميع المقوّمات أي شي‌ء كان خرج ما خرج ، وبقي الباقي.

وكأنّه لبعد هذا القول نقل عن المصنف في الشرح ، أنّه أراد الشيخ التسوية على (١) ضمان الأجنبي إذا جنى على المغصوب لا أنّه (٢) جنى عليه الغاصب أو تلف عنده ، فإنّه لو جنى عليه أجنبيّ يجب على الجان القيمة ما لم يتجاوز دية الحرّ ، ومع التجاوز يضمن الزيادة الغاصب ، لا الجاني ، فتأمّل.

قوله : ولو مثل به لم ينعتق إلخ. يعني لو مثل الغاصب أو غيره بالعبد المغصوب لم ينعتق بسبب المثلة ، لأنّ الأصل بقاء الملك على ملك صاحبه حتى يعلم الخروج بالعتق بالدليل ، ولا دليل هنا ، لأنّ الاتفاق وقع في مثلة المالك ، وغيره قياس مع الفارق ، إذ قد يكون السبب عقوبة المالك لأجبر كسر العبد مطلقا ، أو لهما.

ولرواية أبي بصير ، عن أبي جعفر عليه السّلام ، قال : قضى أمير المؤمنين عليه السّلام ، فيمن نكلّ بمملوكه ، أنّه حرّ ، لا سبيل له عليه سائبة يذهب فيتولى من

__________________

(١) هكذا في النسخ ، ولعلّ الصواب في ضمان الأجنبي.

(٢) في النسختين المخطوطتين لأنّه جنى إلخ ، ولعلّ الصواب ما أثبتناه.