ولو استغرقت (استوعبت ـ خ) القيمة ، قال الشيخ : دفع ، وأخذها ، أو أمسك مجانا ، وفيه نظر.

______________________________________________________

(معدوم ـ خ) العضو ، فيؤخذ التفاوت بين الثمنين.

وجهه أنّه عضو له قيمة من مال له قيمة ، فتلف بالضمان ، فيكون مضموما ، وليس بمثلي ، ولا قيمة له على حدة ، فيكون الأرش ، وفي الأوّل لما كان له مقدّر.

وكأنّه لا خلاف فيه عندهم هنا ، ولا في انّ العبد فرع للحرّ ، فيما له مقدّر وبالعكس فيما لا مقدّر له ، كما صرّح في كتاب الدّيات.

قوله : ولو استوعبت القيمة إلخ. يعني إذا تلف من العبد المغصوب عنده ما يستغرق قيمته بالكليّة ، مثل ان قطع ذكره ، فمذهب الشيخ (١) أنّه لا يمسكه الّا ان يكون رضى (برضى ـ خ) المالك ، بان يكون العبد للضامن ويأخذ قيمته أو يأخذه ولا يأخذ شيئا ، إذ لا يلزم على المتلف أكثر قيمة المضمون (٢) ، ولا يجمع بين العوض والمعوض ، ولأنّه إذا جنى عليه أحد غير مغصوب بما فيه أيضا يدفع ويؤخذ القيمة أو يأخذ مجانا ، والموجب هو عذر جمع العين للمالك موجود صار ما يوجب (بموجب ـ خ) ذلك (٣).

وقال المصنف : وفيه نظر ، وجهه عدم ظهور المنافاة ، فإنّ العبد ، مضمون ،

__________________

(١) قال في الشرائع : اما لو استغرقت قيمته قال الشيخ كان المالك مخيّرا بين تسليمه وأخذ القيمة وبين إمساكه ولا شي‌ء له تسوية بين الغاصب في الجناية وغيره.

وفي المسالك هذا قول الشيخ في المبسوط ، ووجهه ان المقتضي لدفعه إلى الجاني إذا أخذت منه قيمته المتحرّر من الجمع للمالك بين العوض والمعوض ، وهذا المعنى موجد في الغاصب فيستويان في هذا الحكم ، لاشتراكهما في المقتضى ـ الى ان قال ـ ومن انّ المدفوع عوض عن الفائت فلا جمع وحمل الغاصب على الجاني قياس ، ج ٢ ص ٢٦١.

(٢) هكذا في جميع النسخ ، ولعل الصواب ، أكثر من قيمة المضمون.

(٣) هكذا في جميع النسخ ، وهذه العبارة مجملة جدّا ولعل توضيحه يفهم من عبارة المالك.