قبيل تقابل العدم والملكة.

ثم ان الحاكم بالشمول في موارد الاطلاق الذاتي انما هو القانون فان لم يكن هناك مانع منه فيحكم القانون بالشمول والا فلا يحكم بذلك.

وهذا الاطلاق في المقام ملغى بحكم قاعدة ( لا ضرر ) لان الحكم باللزوم من قبل الشارع حينئذٍ يكون حكماً ابتدائياً من غير صدق اقدام للمنشئ بالنسبة اليه ، فهنا يصح التمسك بالقاعدة.

وهنا جهتان تحسن الاشارة اليهما :

الجهة الأولىٰ : ان وجه تمسك جماعة من الفقهاء السابقين بقاعدة ( لا ضرر ) من دون اشارة إلىٰ الشرط الضمني ـ كالشيخ في الخلاف ـ أو عدم الاكتفاء ببيان محدودية التراضي ( المشير إلىٰ الشرط الضمني ) ـ كالعلامة في التذكرة ـ هو أنّ في الشرط الضمني المذكور نوع خفاء خصوصاً فيمن عاش في مجتمع لا يرى البيع الاّ نوع مغالبة متأثراً بفتاوى من لا يرى خيار الغبن ـ كاكثر فقهاء العامة ـ لا سيّما ان بعض المسلمين ربما تأثروا بالقوانين البشرية السابقة فزال بذلك ارتكازه الاول. وقد قيل ان بعض فقهاء الشام قد تأثروا بالفقه والعادات الرومية وبعض فقهاء الشرق تأثروا بالتشريع والتقاليد الايرانية ولذلك كان الأولى الاستدلال بقاعدة ( لا ضرر ) التي هي نصّ تشريعي لا بتخلف الشرط الضمني.

الجهة الثانية : انه قد ادعى بعض الاعاظم ثبوت حكم عقلائي على ثبوت الخيار في حالة الغبن ـ بدلاً عن التمسك بالارتكاز الموجب للتقييد ـ فيكون ذلك هو الدليل على الخيار من جهة عدم الردع عنه.

لكن الحق انه لم يثبت حكم عقلائي كذلك أصلاً.