البينة (في الشهادة على الميت والطفل أو المجنون) أما على الميت فموضع وفاق ، وأما على الغائب والطفل والمجنون فلمشاركتهم له في العلة المومى إليها في النص ، وهو أنه لا لسان له (١) للجواب فيستظهر الحاكم بها (٢) ، إذ يحتمل لو حضر كاملا أن يجيب بالإيفاء ، أو الإبراء فيتوجه اليمين ، وهو (٣) من باب اتحاد طريق المسألتين ، لا من باب القياس.

وفيه نظر للفرق مع فقد النص (٤) ، وهو (٥) أن الميت لا لسان له مطلقا في الدنيا بخلاف المتنازع (٦) فيمكن مراجعته إذا حضر ، أو كمل ، وترتيب حكم على جوابه ، بخلاف الميت فكان أقوى في إيجاب اليمين فلا يتحد الطريق. وإطلاقه (٧) يقتضي عدم الفرق بين دعوى العين والدين وقيل بالفرق ، وثبوت اليمين في الدين خاصة ، لاحتمال الإبراء منه وغيره (٨) من غير [علم] الشهود ، بخلاف العين فإن ملكها إذا ثبت استصحب ، ويضعف بأن احتمال تجدد نقل الملك ممكن في الحالين والاستظهار وعدم اللسان آت فيهما (٩).

(القول في التعارض)

أي تعارض الدعوى في الأموال (لو تداعيا ما في أيديهما) (١٠) فادعى كل

______________________________________________________

(١) للميت كما هو مورد النص.

(٢) أي باليمين.

(٣) أي الحاق الطفل والمجنون والغائب بالميت.

(٤) إذ النص قد ورد في الميت وهو مفقود في الطفل والمجنون والغائب.

(٥) أي الفرق.

(٦) من الطفل والمجنون والغائب.

(٧) أي إطلاق النص.

(٨) أي غير الإبراء كالوفاء.

(٩) في الدين والعين ، وقد عرفت عدم الاحتياج إلى اليمين إذا قامت البينة على ثبوت العين للمدعي إلى حين الدعوى ، إلا أن يقال إنها شهادة على النفي لا تقبل لأنها تشهد على عدم ملكية الميت للعين بنقل من بيع وغيره ، وهو ضعيف لأنها تتضمن إثباتا ، وهو استمرار ملكية المدعي إلى حين الدعوى فلا تغفل.

(١٠) لو تنازعا في عين وكلّ منهما يدعي مجموعها له ولا بينة لهما ، فلا يخلو إما أن تكون العين في يدهما ، أو في يد أحدهما أو في يد ثالث.