بينة (١) ويقضى لكل منهما بما في يد صاحبه) ، بناء على ترجيح بينة الخارج. ولا فرق هنا بين تساوي البينتين عددا وعدالة واختلافهما.

(ولو خرجا) (٢) فذو اليد من صدّقه من هي بيده مع اليمين (٣) ، وعلى المصدّق اليمين للآخر (٤) ، فإن امتنع (٥) حلف الآخر (٦)    

______________________________________________________

ثم هذا الكلام بتمامه بناء على وجود المتنازع بين أيديهما ولا بينة لهما ، وأما إذا كان المتنازع تحت يد أحدهما أو تحت يد ثالث فسيأتي التعرض لهما عند تعرض الشارح في الروضة.

(١) وكان المتنازع فيه تحت أيديهما فتقسم العين نصفين بينهما بلا خلاف ولا ينظر إلى ترجيح إحدى البينات على الأخرى بأعدلية أو أكثرية ، لأن يد كل واحد على النصف وقد أقام الآخر بينة عليه فيقضى له بما في يد غريمه بناء على تقديم بينة الخارج ، فكل من البينتين قد اعتبرت فيما لا تعتبر فيه الأخرى ولذا لم يلحظ الترجيح بالعدد والعدالة هذا ما عليه الأشهر.

وقيل : إن التنصيف ناشئ من تساقط البينتين بعد التعارض ويبقى الحكم كما لو لم تكن هناك بينة ، وفيه : إنه يلزم حينئذ اليمين على كل منهما لصاحبه كما تقدم في المسألة السابقة.

وقيل : إن مع كل واحد مرجحا باليد فتقدم بينته على ما في يده وكذا خصمه فلذا لا بد من التنصيف ، وفيه : إن ترجيح البينة باليد هو عمل بالراجح بحسب الحقيقة ، ولازمه عدم اليمين مع عدم البينة لوجود اليد وهذا مما لا يمكن الالتزام به.

(٢) بأن كانت العين المتنازع فيها تحت يد ثالث ، فذو اليد من صدقه الثالث وعليه اليمين للآخر ، لأنه بالاقرار له صار كذي اليد فهو مدعى عليه وخصمه مدع ، فلو حلف اليمين فهي له ، وعلى المصدّق اليمين للآخر كما في القواعد ، وفيه : إن المصدّق لا دخل له بها بعد التصديق فالدعوى متعلقة بالعين وبعد انتقالها إلى المصدّق تنتقل الدعوى كذلك ، إلا أن يكون الآخر قد ادعى على المصدّق العلم بملكه فله عليه اليمين لنفي العلم.

(٣) من المصدّق.

(٤) إن ادعى الآخر على المصدق علمه بملكه لا مطلقا كما عرفت.

(٥) المصدّق.

(٦) أي الخصم الآخر واغرم المصدّق قيمة العين له ، لأن المصدّق باقراره أنها لغير الحالف قد حال بين الحالف وبين العين بعد استقرار العين لغير الحالف للاقرار السابق ، وهذا مثل ما لو أقر الثالث أولا أن العين لاحدهما ثم أقر ثانيا بأنها للآخر فتدفع العين للأول وقيمتها للثاني فكذا ما هو بحكمه وهو الحلف هنا.