الأصلية (١) ، لأنه قابل بحسب ذاته للتملك منفردا ومشتركا فلا نقص في خلقته ، بل في صفته على ذلك الوجه.

(الثاني عشر ـ خيار تعذر التسليم (٢) ، فلو اشترى شيئا ظنّا إمكان تسليمه) بأن كان طائرا يعتاد عوده ، أو عبدا مطلقا (٣) ، أو دابة مرسلة (٤) (ثم عجز بعده (٥) بأن أبق وشردت ولم يعد الطائر ونحو ذلك (تخير المشتري) ، لأن المبيع قبل القبض مضمون على البائع ، ولمّا لم ينزل ذلك منزلة التلف (٦) ، لإمكان الانتفاع به على بعض الوجوه جبر بالتخيير فإن اختار التزام البيع صح.

وهل له الرجوع بشي‌ء (٧) يحتمله (٨) ، لأن فوات القبض نقص حدث على

______________________________________________________

(١) بخلاف العيب الذي هو نقصان أو زيادة في الخلقة الأصلية.

(٢) لو تبايعا على شي‌ء ظنا منهما أنه مقدور على تسليمه ، ثم عجز البائع عن التسليم كما لو غصبت العين المبتاعة وعرف الغاصب ولا يستطيع البائع انتزاعها منه ، أو أنه باع عبدا مطلقا بحيث يذهب بغير رقيب ، أو دابة مرسلة ترعى كيفما شاءت ثم عجز البائع عن تسليمهما ، فإيجاب العقد حينئذ على المشتري وأن ينتظر حتى يستطيع البائع التسليم ضرر عليه ، وهو منفي ، فيثبت له الخيار بين الإمساك والرد.

(٣) أي يذهب بغير رقيب.

(٤) ترعى كيفما شاءت.

(٥) بعد الشراء.

(٦) قد تقدم أن التلف في المبيع من مال البائع قبل القبض ، ولا بدّ حينئذ من انفساخ العقد من حين التلف ويرجع المشتري على ثمنه ، غير أن المتعذر تسليمه لم ينزل عندهم منزلة التالف لينفسخ العقد ، لأن المشتري يمكن له أن يتصرف بالمبيع بما لا يتوقف على قبضه ، كعتق العبد مثلا في كفارة ، أو بيع المتعذر تسليمه مع الضميمة أو المصالحة ، فلا ينفسخ العقد ، نعم باعتبار الضرر على المشتري كما تقدم يجبر بالخيار.

(٧) أي لو التزم المشتري بالعقد فهل يرجع بالأرش ، لأن المبيع المتعذر تسليمه انقص قيمة من غيره.

(٨) أي يحتمل الرجوع ، لأن النقصان في القيمة الناشئ من تعذر التسليم قد وقع في يد البائع وقبل قبض المشتري كما هو المفروض ، وهو مضمون على البائع ما دام في يده.

وفيه : إن الأرش قد ثبت في خيار العيب عملا بالنصوص الخاصة المتقدمة هناك ، وأما هنا فقد ثبت الخيار بحديث نفي الضرر ، وإثبات الخيار للمشتري بين الفسخ والامساك ـ