(الثالث فيما يدخل في المبيع) عند إطلاق لفظه [في أنه يراعى فيه اللغة والعرف]

(و) الضابط أنه (يراعى فيه اللغة والعرف) (١) العام ، أو الخاص ، وكذا يراعى الشرع بطريق أولى ، بل هو مقدم عليهما ، ولعله أدرجه في العرف لأنه عرف خاص ، ثم إن اتفقت (٢) ، وإلا قدّم الشرعي (٣) ، ثم العرفي ، ثم اللغوي (٤) (ففي بيع البستان) بلفظه (٥) (تدخل (٦) الأرض والشجر) قطعا (والبناء) (٧) كالجدار وما أشبهه من الركائز المثبتة في داخله لحفظ التراب عن الانتقال. أما البناء المعد للسكنى ونحوه ففي دخوله وجهان (٨):

______________________________________________________

(١) المعروف بينهم ـ كما في الجواهر ـ أن الضابطة في ذلك الاقتصار على ما يتناوله اللفظ لغة أو عرفا ، هذا والعرف مقدم على اللغة لأن المتبايعين من أصل العرف والمحاورة بينهم محكومة بالعرف السائد ، فكذا ألفاظ المبيع ، ثم إن العرف عام أو خاص ، ولا يراد العرف الخاص إلا مع القرينة ، هذا هو الأصل في حمل الألفاظ على المعاني عند إطلاقها إلا إذا كان للفظ حقيقة شرعية فتقدم على العرف العام المقدم على اللغوي ، غير أن ثبوت الحقيقة الشرعية في ألفاظ المبيع شبه معدوم.

(٢) أي اللغة مع العرف العام والعرف الخاص وهذا نادر.

(٣) مع قصد المتبايعين وإلا فمع عدم القصد يقدم العرف العام لأنه هو الأصل عند التبادر.

(٤) لأنه إذا عدم المعنى العرفي عاما أو خاصا فلا بد من حمل اللفظ على معنى ، فلو لم يكن له إلا المعنى اللغوي فلا بدّ من حمله عليه.

(٥) حيث ورد لفظ البستان في عقد البيع ، هذا والنزاع هنا صغروي ، وقد بحث فيه الفقهاء بما هم من أهل العرف واللغة ، وخصوا البحث بالألفاظ التي يكثر دورانها في عقود البيع.

(٦) فيدخل في البيع الشجر والنخل والأرض بلا خلاف فيه ولا إشكال ، لأن معنى البستان عرفا ولغة هو الأرض المشجرة ، قال في المصباح : (البستان هو الجنة).

(٧) فلا ريب في دخول السور في معنى البستان كما نص عليه جامع المقاصد وغيره ، لأنه معناه عرفا ، وكذا ما أشبهه من الركائز المبنية في داخله لحفظ التراب.

(٨) من أنه من توابعه ، ومن إطلاق البستان عليه ظاهرا إذا قيل باع فلان بستانه وفيه بناء ، ووجه العدم عدم دخوله في مسماه لغة وعرفا ولذا يسمى بستانا وإن لم يكن فيه بناء بخلاف ما لو لم يكن فيه شجر ، وقال في المسالك : (والأقوى في ذلك الرجوع إلى العرف فإن عدّ أنه جزء منه أو تابع له دخل وإلا فلا ، ويختلف ذلك باختلاف البقاع والأزمان وأوضاع البناء) وهو متين.